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破产法中控制企业从属求偿原则初探

邬文辉


　　　　　 摘 要

控制企业从属求偿原则，是指在控制企业的从属企业发生破产时，如控制企业基于不公平的合同交易而拥有了对从属企业的债权，对控制企业这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院一般要将控制企业的债权列后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非控制企业举证证明了其债权是基于公平原则，而不是基于不公平的合同交易而产生的。显然，这一原则中规定的控制企业的从属求偿与被拒绝求偿的法律含义是完全不同的，但从法律规范的实效来看，二者并不存在什么区别。这一法律原则的创设，是法学理论的一项充满智慧的创新的结果，更是立法者们为使所有债权人在破产分配中得到真正意义上的公平清偿而作出的一次极为有益的价值衡量的结果，它并不能以公司法人格否认的法理来进行解释或予以取代。本文通过对国外相关理论、判例和我国台湾立法例的述评，针对我国现实经济生活中出现的控制企业滥用控制权，却又能够在从属企业破产时获得与其他普通债权人平等的财产分配的不公平现象，采取比较研究、逻辑研究和实证研究的方法，对这一原则的基本理论及其适用对象、适用条件、法律后果、效力范围等问题，进行了较为深入的分析和探讨，并对我国破产法中增加设立这一原则，提出了较为具体的立法建议。

关键词：破产法 控制企业 从属求偿 立法建议





导 言

在破产案件中，破产企业的控制企业特别是股东对该破产企业拥有民事债权时，一般认为该控制企业也可以作为破产企业的债权人参加破产财产的分配。然而，控制企业是否可以作为普通债权人，在参加破产财产分配中的顺位是否应受到一定限制，却是许多人还未加以注意的问题。
在破产案件的审判实践中，作者本人当年在惠州市中级人民法院主审的惠阳南环实业公司（以下简称南环公司）破产申请一案，就恰恰碰到了这样的问题。在南环公司破产申请一案中，南环公司的股东深圳南油工贸公司也作为债权人申报了债权。但在案件审理中，对该股东是否可以作为债权人申报债权以及其是否属于普通债权人地位等问题，许多债权人提出了质疑。由于深圳南油工贸公司是南环公司的最大债权人，且对南环公司的经营管理操纵过度，并从南环公司获取了巨额的经济利益，许多其他债权人认为深圳南油工贸公司不能作为普通债权人参加破产财产的分配。一些人还为此到惠州市委、广东省高级人民法院上访、闹事。当时我作为主审法官，与合议庭其他成员在这些问题上看法不一，审委会各委员的意见也不统一。后经惠州市中院书面向省院请示，历经二年后省院才作出电话答复。省院认为，既然破产企业和该破产企业的股东均是具有法人资格的民事主体，它们之间业已形成的民事债权债务关系与其他债权人跟破产企业之间的债权债务关系是没有区别的，因而该股东不但可以作为债权人进行破产债权申报，且应与其他债权人一样参加破产财产的分配，不能受到任何限制或歧视。
省院的这一答复，我认为虽然坚持了企业法人理论和民事债权平等的法理的基本观点，也并不违反我国现行破产法的规定，但它完全忽视了破产企业的股东与一般债权人的区别，案件处理结果有失公允，在审判实践中容易招致其他债权人的不满。但由于我国破产法缺乏相应的规定，法学理论界对此也鲜有论及，司法实践中如何从公平原则出发来合理地解决这一问题，确是一个比较棘手的难题。
在美国的早期案例中，法院认为大股东对本公司的债权是一种担保债权，作为担保人的大股东可以就子公司的破产财产优先受偿。此原则亦适用具有母子关系的关联企业的破产债务处理上。但在衡平法院，法院如认为将母子公司视为一般债权人可能造成不公平时，可裁定母公司的债权应次于其他债权而受偿。这就是衡平法上的居次法则（the rule of equitable subordination ）。这一原则由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到发展，并在美国法学界以"深石原则"（Deep Rock Doctrine）而著称。我国台湾公司法于1977年引进了美国的这一制度。该法在第369条之七规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销；该项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依其公司法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。我认为，美国法院的判例确立的"深石原则"或我国台湾的立法中规定的控制企业从属求偿原则，无疑对我们研究解决上述难题具有很好的启发作用。



第一章 从属求偿原则的基本理论

在我国破产法理论中，从属求偿原则还是一个崭新的概念，然而，在我国破产立法中，却一直存在从属求偿的规范。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第2款、第3款规定："破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；2、破产企业所欠税款；3、破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。"我国民事诉讼法第204条也有同样规定。显然，以上关于从属求偿的法律规范只不过是指破产债权应从属于"破产企业所欠职工工资和劳动保险费用"以及"破产企业所欠税款"，但针对性质相同的破产债权则并未有优先或从属受偿的规定。
一、深石原则的确立
尽管从属求偿的原则早在1938年在美国法院的判例中就已经开始适用，但这一原则从开始产生至今仍被人广泛地叫作"深石原则"。
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一个非常著名的裁决。在该案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整债权计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司业务往来而生。虽然被告母公司对深石公司之重整计划作出了让步，但该计划仍对深石公司之优先股东极为不利，故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司之优先股股东极为不利，与公平合理之原则有违，于是将该重整计划予以撤销。理由是：深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受被告公司控制，并完全为被告母公司利益而经营。例如，母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不利的租赁契约，而另一家子公司再把获得的租赁费转给母公司；母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份管理合同，为此，深石公司要付出极不合理的管理费；母公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率；母公司于深石公司不具支付能力时仍要求获得股息红利等。因此判决，被告母公司对深石公司之债权，应次于深石公司之优先股东。这一判决一经作出，就确立了破产法中一个至今有着广泛影响的"深石原则"。
二、从属求偿的概念和分类
所谓深石原则（Deep-Rock Doctrine），目前仍然缺乏统一明确的界定。有的学者提出，深石原则是指控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权人。也有的学者认为，深石原则系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后·。还有的学者认为，这是一项根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则?。
正因为至今学术界对"深石原则"还缺乏统一明确的界定，而且，所谓的"深石原则"还纯粹是个舶来品，我以为，从立法用词的规范及便于理解出发，使用从属求偿的概念似乎更为妥当。
从现有资料看，第一次明确提出"从属求偿"概念的应是我国学者石静遐。根据石静遐的主张，所谓从属求偿，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（related corporation，包括母公司、子公司、附属公司等）作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。
从属求偿包括两种，即绝对的从属求偿和相对的从属求偿·，有的学者又称为"自动居次理论"（automatic subordination）或"绝对居次理论"（absolute subordination）和"衡平居次理论"或"有条件的居次规则"?。1948年美国法官杰罗米·弗兰克（Jerome N. Frank）在罗沃斯·盖伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewer's Gambrinus Brewery Co）一案中谈到了绝对的从属求偿，它是指在任何情况下，都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟1。兰德教授提出的"自动居次理论",即母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人o，与这一理论实际上是一致的。他认为，母公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业利益而经营的，母公司贷款给子公司，也是以发展整个关系企业之利益为目的，因而，母公司的贷款具有投资性质。即如此，当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至于不能参加分配。
绝对的从属求偿理论由于它的偏激性，在实践中并没有能够得到普遍的支持。实践中运用较多的是相对的从属求偿方法。波斯纳教授提出，从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司倒产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司倒产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。相反，若按兰德教授的"自动居次"或"一律居次"理论，母公司则不愿贷款给子公司，其结果将使子公司破产风险的增加而危及子公司债权人。而哈佛大学法学院院长克拉克（Robert Clark）教授也认为，"完全居次规则"（full subordination rule）一律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿，可能导致控制股东受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股东可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回，从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使子公司破产，其债权因完全居次而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破产案件中，对母公司的债权应采取"积极分配规则"（constructive distribution rule），从而实现"衡平居次"的效果。
实际上，深石案件所体现的就是"衡平居次原则"，并且这一原则已成为法院处理母子公司关系中，母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。尽管自20世纪70年代后，关于内幕人员的绝对从属求偿理论又重新出现，而且美国1978年破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地位的规定，然而，相对的从属求偿理论仍然在美国破产立法和司法中占居着统治地位。
三、从属求偿的理论基础
从属求偿（subordination）的救济方法最早出现于20世纪的美国，其理论基础经历了两个发展阶段。
1.工具理论
早期的从属求偿建立在工具理论之上。根据通常的所有特征和控制标准，法院若能判定子公司仅仅是母公司的工具，而非独立存在的实体，作为债权人的母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司，那么法院就会基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。适用"工具"理论需要三个条件：母公司完全控制子公司，母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的行为，母公司的行为损害了子公司的债权人。法院在进行具体案件的裁决时，需要考虑的因素主要有：
(1)投资不足。母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务不相称，称为投资不足。投资不足是适用工具理论的条件之一，但在早期的从属求偿案件中，它并非是一个非常重要的因素。
(2)缺乏完整的财务记录。这是运用工具理论的一个重要条件，特别是当子公司的财务记录由母公司保持时，法院更倾向于不考虑子公司的独立存在，拒绝母公司的求偿要求。
(3)干预子公司的管理决策。当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司有共同的管理部门时，子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。
(4)资产和事务的混合。当母子公司的商业行为混合在一起时，法院也不会认为母子公司是独立存在的实体。
(5)经济一体化。当母子公司进行同一业务时，有些法院倾向于将母子公司看作是一体化的企业。
从适用工具理论进行从属求偿可以看出，法院主要考虑的是实体的概念和公司是否独立存在的形式。在母公司对子公司明显存在欺诈行为时，法院会拒绝母公司的求偿。如果不能断定欺诈行为的存在，法院通常很少特别注意到母公司的行为对子公司债权人的不公正性。所以，法院在判断是否采用从属求偿的方法时，考虑的是公司结构状况，而不是根据保护债权人的公平原则。这将导致两种必然的结果：1、混淆拒绝求偿和从属求偿的概念。如果法院认为子公司不是独立存在的实体，母子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身进行的，这当然是不允许的。这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。2、由于工具理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密联系，因而是在比较例外的情况下才能适用的，它适用于受公平原则所指导的破产案件并非合适。
2.公平理论
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁决，一举确立了深石原则，从而使从属求偿的理论基础从工具理论开始转向公平理论。在该案中，法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理论，在判定从属求偿时引入了一种新的适用标准──母公司行为的公平性。如果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的求偿将被推迟，即将母公司的不公平行为作为判定从属求偿的标准。简言之，判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层的问题──母公司行为是否公正，这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。法院应当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定从属求偿的问题，实体是否独立不再是重要的考虑，是否符合适用工具理论的条件也无关紧要，主要问题在于母公司──在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人，是否可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。
四、从属求偿与拒绝求偿的区别
环境保护部


关于加强铅蓄电池及再生铅行业污染防治工作的通知

环发[2011]56号


各省、自治区、直辖市环境保护厅（局）：

　　近期铅蓄电池及再生铅行业引发的铅污染事件呈高发态势，严重威胁群众健康，引起全社会广泛关注。为进一步贯彻落实《国务院办公厅转发环境保护部等部门关于加强重金属污染防治工作指导意见的通知》、《重金属污染综合防治“十二五”规划》（以下简称《规划》），切实加强铅蓄电池（包括铅蓄电池加工（含电极板）、组装、回收）及再生铅行业的污染防治工作，保护群众身体健康，促进社会和谐稳定，现就有关工作通知如下：

　　一、严格环境准入，新建涉铅的建设项目必须有明确的铅污染物排放总量来源。各省（区、市）环保厅（局）要根据《规划》目标对本省（区、市）的所有新建涉铅的项目进行统筹考虑，禁止在《规划》划定的重点区域、重要生态功能区和因铅污染导致环境质量不能稳定达标区域内新、改、扩建增加铅污染物排放的项目；非重点区域的新、改、扩建铅蓄电池及再生铅项目必须遵循铅污染物排放“减量置换”的原则，且应有明确具体的铅污染物排放量的来源；对于现有铅蓄电池或再生铅企业，未依法落实防护距离的，应立即责令停止生产，限期整改，经地级市以上环保部门检查合格后方可恢复生产。铅蓄电池生产及再生铅冶炼企业的建设项目环境影响评价由省级或省级以上环境保护主管部门审批。

　　二、进一步规范企业日常环境管理，确保污染物稳定达标排放。铅蓄电池企业应切实采取有效措施对极板铸造、合膏、涂片、化成等工艺进行全面污染治理，必须建设完善的铅烟、铅尘、酸雾和废水收集、处理设施，并保证污染治理设施正常稳定运行，达标排放，减少无组织排放。严禁将铅蓄电池破碎产生的废酸液未经处理直接排放，铅蓄电池及再生铅企业生产过程中产生的废渣及污泥等危险废物必须委托持有危险废物经营许可证的单位进行安全处置，严格执行危险废物转移联单制度。接触铅烟、铅尘的废弃劳动保护用品应按照危险废物进行管理。

　　铅蓄电池及再生铅企业要制定完善的环保规章制度和重金属污染环境应急预案，定期开展环境应急培训和演练。铅蓄电池及再生铅企业要进一步规范物料堆放场、废渣场、排污口的管理，逐步安装铅在线监测设施并与当地环保部门联网，未安装在线监测设施的企业必须具有完善的自行监测能力，建立铅污染物的日监测制度，每月向当地环保部门报告。

　　三、完善基础工作，严格企业环境监管。按照《规划》要求，2012年年底前要全面建立企业环境管理档案。地方环保部门应建立健全铅蓄电池及再生铅企业档案和信息数据库，实施重点监管，通过环保验收正式投入生产的建设项目必须及时纳入数据库，已经被淘汰、取缔关闭的企业要定期注销；企业生产、日常环境管理、清洁生产、治理设施运行情况、在线自动监测装置安装及联网情况、监测数据、污染事故、环境应急预案、环境执法等情况要纳入数据库，实施综合分析、动态管理。建立铅蓄电池及再生铅企业的监督检查台账。

　　地方各级环保部门应按照《关于加强重金属污染环境监测工作的意见》（环办〔2011〕52号）的要求对辖区内所有铅蓄电池及再生铅企业开展监督性监测，重点检查物料的管理、重金属污染物处置和应急处置设施情况等。全面开展清洁生产审核，对现有铅蓄电池及再生铅企业每两年进行一次强制性清洁生产审核。

　　地方各级环保部门要认真贯彻落实我部《关于进一步规范监督管理严格开展上市公司环保核查工作的通知》（环办〔2011〕14号）的有关规定，加大对企业环境安全隐患的现场排查和监督整改力度，对于存在环境安全隐患的重金属排放企业，须待其全部完成整改且经现场核实确认隐患消除后，才可出具同意的核查初审意见或核查意见。

　　四、进一步加大执法力度，采取严格措施整治违法企业。各级环保部门要进一步加大铅蓄电池及再生铅企业的执法监察力度，严格按照环保专项行动工作方案的要求，对未经环境影响评价或达不到环境影响评价要求的，一律停止建设；对环境保护 “三同时”执行不到位的，一律停止生产；对无污染治理设施、污染治理设施不正常运行或超标排放的，一律停产整治；对无危险废物经营许可证从事废铅蓄电池回收的，一律停止非法经营活动。对污染严重、群众反映强烈、长期未得到解决的典型环境违法问题实施挂牌督办和责任追究。

　　五、实施信息公开，接受社会监督。各级环保部门应建立企业环境信息披露制度，铅蓄电池及再生铅企业应每年向社会发布企业年度环境报告，公布铅污染物排放和环境管理等情况。各地要按照《关于2011年深入开展整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动的通知》要求，在2011年7月30日前，在省（区、市）环保厅（局）网站上公布辖区内所有铅蓄电池及再生铅企业名单、地址，以及产能、生产工艺、清洁生产和污染物排放情况，并将公布情况报送我部。

　　六、建立重金属污染责任终身追究制。对于发生重大铅污染以及由铅污染引发群体性事件的地区，我部将对该区域所在地级市实行区域限批，暂停该市所有建设项目的环评审批。对造成环境危害的肇事企业要立即责令停产，停止排放污染物。因重金属污染造成群发性健康危害事件或造成特大环境污染事故的，要依法对造成环境危害的企业负责人及相关责任人追究刑事责任。要从企业的立项、审批、验收、生产和监管各环节，依法依纪对当地政府以及有关部门责任人员实施问责，严肃追究相关责任单位和责任人员的行政责任。造成较大影响的，取消其三年内在环保系统评先资格。今后凡发生重金属污染事件的地区，当地政府主要领导应承担领导责任。

　　自本通知发布之日起，凡发生重特大铅污染事件以及由铅污染引发群体性事件的国家环境保护模范城市和生态建设示范区，一律立即撤销其国家环境保护模范城市和生态建设示范区称号，三年内不再受理其申请。

　　七、逐步建立环境污染责任保险制度。引进市场机制，推进保险经纪中介服务，推行铅蓄电池和再生铅行业的环境污染责任保险制度，位于重点区域的重点企业及环境风险较大的生产企业应购买环境污染责任保险。环境污染责任保险将与重金属污染防治专项资金挂钩。

　　八、加强宣传力度，把回收废铅蓄电池变成每个公民的自觉行动。让更多群众了解废铅蓄电池的危险性、回收的重要意义，把回收废铅蓄电池变成每个公民的自觉行动，抵制将铅蓄电池卖给流动商贩，自觉将置换下来的废铅蓄电池交给4S店或维修店。

　　

二○一一年五月十八日