外商投资企业清算实务中的几个问题
俞 文
《外商投资企业清算办法》(以下简称《清算办法》，1996年6月15日国务院批准，1996年7月9日前对外贸易经济合作部发布)实施以来已经过去了十年，而较之更早的《上海市外商投资企业清算条例》（1991年10月1日实施）已经有了十五年的历史。应该说上述规定比较完整地规定了外商投资企业清算的种类、程序和方法等内容，但不可否认的是，由于颁布时间较早，其存在的缺陷也导致外商投资企业清算实务中出现了诸多问题，尤其是在《公司法》修改后，其中一些问题更显突出。因此，对《清算办法》以及相关规定进行修改就刻不容缓。本文希望通过指出这些问题以期有关部门能尽早对《清算办法》及相关规定进行修改。
一、 对企业的解散申请审批是否有前置程序？
《清算办法》规定了企业解散的三种情况，即（一）企业经营期限届满；（二）企业审批机关批准企业解散；（三）人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同（第五条）。而根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，外商投资企业的解散由企业审批机关批准的包括：（一）企业发生严重亏损，无力继续经营；（二）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（三）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（四）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（五）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现等五种情况（第九十条）。
从上述规定来看，外商投资企业如果出现上述情况，只要按照企业章程的规定提出企业解散的申请，审批机关应当无条件地予以批准。此后，企业的申请得到批准后应当成立清算组，随后进行通知债权人、清理企业资产等程序，最后办理有关企业各种注销登记事项。
也就是说，企业从提出企业解散申请到得到批准，正常的程序应当是企业权力机关作出解散的决议，然后提出解散申请，审批机关得到申请后进行审批。然而事实上，一些地方的外商投资企业的审批部门在审批前却要求税务、海关、财政、外汇、公安等部门对企业的清算申请进行预审批，其目的有些尚可理解，比如财政和税务的预审批，可能是审批机关希望企业在得到审批前先行办理清缴税款、退还优惠补贴等，而有些预审批则毫无意义，或令人费解。试想：如果解散申请尚没有得到审批机关的批准，企业依据什么进行应当在得到审批后进行的工作？显然，这些人为设置的前置程序不仅于法无据，其实也是本末倒置。
造成这种情况出现的原因，一方面不能不说是源于某些地方对外资“进来容易出去难”的思维作怪，另一方面则是由于《清算办法》对此的规定不明确所致。其实细看《清算办法》就会发现，该办法不仅没有对企业提交清算申请的同时应当提交的文件作出明确要求，也没有对审批机关应当审查的内容进行明确，甚至没有明确审批机关的审批期限（虽然2003年实施的《行政许可法》有规定）。因此，为防止肆意增加审批的前置程序以及为了增加审批的透明性，对上述内容加以明确就显得非常必要。
二、 不经清算而解散企业的出资人的责任
外商投资企业出现需要解散企业的情况后应当进行经过审批，然后进行清算，并且必须进行一系列注销登记手续，否则，企业以及相关负责人都要承担相应的民事或行政责任，这不仅是政府行政管理的需要，也是切实保护债权人利益的需要。然而，事实上不进行清算也不进行注销登记的外商投资企业却大有人在，其原因之一就是对不进行清算而擅自解散企业的出资人的处罚力度不够。《清算办法》在法律责任一章中对企业进入清算程序后未按规定操作的行为设置了许多处罚措施，但这主要都是针对进入清算程序的企业或者相关负责人的处罚，而对根本不提出解散申请而擅自解散企业的出资人却没有任何处罚措施。例如《清算办法》只是规定，中外投资者违反本办法第二十八条第二款的规定，在清算期间处理企业财产的，由企业审批机关责令恢复原状或者责令向企业返还被处理的财产；造成损害的，依法承担赔偿责任（第四十六条）。（注：第二十八条 自清算开始之日前的180日内，企业的下列行为无效：( 一)无偿转让企业财产；(二)非正常压价出售企业财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃本企业的债权。自清算开始之日起至清算终结前，中外投资者对企业财产不得处理。）也即出资人最多只承担民事责任，而没有相应的行政处罚。新修改的《公司法》也没有相应的规定，而《刑法》也仅规定，对在清算期间发生的隐匿财产或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任（第一百六十二条）。而按照《公司登记管理条例》规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照(第六十二条)，出资人几乎不承担什么责任。显然，从理论上讲，既然清算期间出资人发生上述行为应当承担相应的行政乃至刑事责任，那么，压根不进行清算者则应当承担更重的责任。其实，不论其目的是否为逃避债务，做出不经清算而擅自解散企业甚至将企业资产进行转移行为的大都是企业的出资人，虽然不经清算外方出资人无法将企业资产合法地汇出国外，但仅此还不足以防止出资人擅自解散企业的行为。因此，明确并加大对不进行清算而擅自解散企业的出资人的行政以及刑事责任是非常必要的，同时还应当考虑采取措施对此类出资人的再投资行为进行限制。
三、 对债权人的公告及其方法
《清算办法》规定，清算委员会应当自成立之日起10日内，书面通知已知的债权人申报债权，并应当自成立之日起60日内，至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告（第十七条）。同时，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算委员会申报债权（第十八条）。而《上海市外商投资企业清算条例》更是具体地指定了报纸名称。但是，2006年1月1日新公司法实施后，对内资公司清算所遵循的相关规定都作了修改，比如在报纸上的公告不再要求次数和报纸的种类，而对未收到通知的债权人申报债权的期限也缩短至45日（第一百八十六条）。新公司法实施后一些地方已经开始对此进行调整，但执行中却是五花八门，有的地方仍然要求按照《清算办法》的规定执行，有些地方虽然缩短了债权人申报债权的期限，但要求公告在报纸上至少刊登三次；有的地方则要求先登报公告后进行审批。这些问题甚至在上海市各区都不统一。
从原则上来讲，在处理涉及外商投资企业的相关问题时，毫无疑问《清算办法》以及外商投资企业法律规定作为特别法应当得到优先适用（公司法第二百一十八条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定），但是对像债权人的公告以及公告方法这等问题非要实行内外有别，其实并没有多少理论依据，显然这是因为对《清算办法》的修改滞后造成的后果，而解决这一问题的最好办法就是尽早对《清算办法》进行修改。
四、 关于清算期限
《清算办法》规定，企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止，不得超过180日。因特殊情况需要延长清算期限的，由清算委员会在距清算期限届满的15日前，向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日（第六条）。也就是说清算组只有一次申请延长期限的权利，并且延长期不得超过90日。事实上如果企业有诉讼的情况下，当发生二审以及执行程序，那么这一期限很可能不够，而实践中遇到此种情况只能违法操作，蒙混过关。因此，规定特殊情况下清算委员会可以再次申请延长期限是非常有必要的。
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哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法的通知
黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅
哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法的通知
哈政办发〔2011〕10号
各区、县（市）人民政府，市政府各委、办、局：
经市政府同意，现将《哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法》予以印发，请认真贯彻执行。
哈尔滨市人民政府办公厅
二○一一年十月八日
哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强行政事业单位国有资产管理，规范市直行政事业单位国有资产处置行为,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）和《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）有关规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于市直党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各民主党派机关，事业单位，社会团体（以下简称“行政事业单位”）的国有资产处置行为。
第三条 本办法所称的国有资产处置（以下简称“资产处置”）,是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产，进行产权转让或注销的行为。
第四条 行政事业单位国有资产处置应当遵守国家法律、行政法规和政策规定，坚持公开、公正、公平的原则，有利于国有资产的优化配置，提高资产的使用效益，严格履行审批手续，未经批准不得擅自处置，确保国有资产的安全完整。第五条 行政事业单位处置的国有资产权属应当清晰。权属关系不明确的资产，须待权属界定明确后予以处置。
事业单位提出处置被设置为担保物的资产，应当符合《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律规定。
第二章 资产处置方式和范围
第六条 资产处置方式包括无偿调拨（划转）、出售、出让、转让、置换、对外捐赠、报废、报损、货币性资产损失核销等。
（一）无偿调拨（划转），是指在不改变国有资产性质的前提下，以无偿转让的方式变更资产占有、使用权的处置行为。
（二）出售、出让、转让，是指行政事业单位以有偿方式变更其占有、使用的资产所有权、使用权的处置行为。
（三）置换，是指行政事业单位与其他单位或企业、自然人以非货币性资产为主进行交换的处置行为，这种交换不涉及或只涉及少量的货币性资产（即补价）。
（四）对外捐赠，是指行政事业单位依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》，自愿无偿将其有权处分的合法财产赠予合法受赠人的行为。包括实物资产捐赠、无形资产捐赠和货币性资产捐赠等。
（五）报废，是指行政事业单位按照有关规定或经有关部门、专家鉴定，对已不能继续使用的资产进行产权注销的资产处置行为。
（六）报损，是指行政事业单位由于发生盘亏、呆账、非正常损失等，按照有关规定对资产损失进行产权注销的资产处置行为。
（七）货币性资产损失核销，是指行政事业单位按照现行财务会计制度，对确认形成损失的货币性资产进行核销的处置行为。
第七条 行政事业单位国有资产处置范围包括：
（一）闲置或超标准配置的资产。
（二）已超过规定使用年限且不适合继续使用的固定资产。
（三）没有规定使用年限或未达到规定使用年限，经技术鉴定确需报废的固定资产。
（四）因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或占有、使用权变更的资产。
（五）盘亏、毁损、货币性资产损失、对外投资损失及其他非正常损失的资产。
（六）需要转让、核销或注销的商标、商誉、专利技术、科研成果等无形资产。
（七）对外投资形成的股权。
（八）因城市、单位规划改造需拆迁的房屋构筑物资产。
（九）依照国家和省有关规定需要进行资产处置的其他资产。
第三章 资产处置的权限和程序
第八条 资产处置按照统一政策、分级管理的原则，实行市财政局和市直主管部门分工负责的审批管理制度，重大国有资产处置需报市政府批准。具体按照以下权限进行：
（一）市直主管部门审批权限：单项资产原值（不含土地、车辆、房屋及建筑物）在5万元（含5万元）以下的。
（二）市财政局审批权限：单项资产原值在5万元以上，500万元以下的;以及500万元以下的土地、房屋及建筑物。
（三）市政府审批权限：属于重大国有资产处置事项。
行政事业单位重大国有资产处置事项是指：处置单项资产原值在500万元（含500万元）以上的，达到规定使用年限、正常报废的专用设备除外；转让股权（产权）导致转让方不再拥有控股地位或向非国有方转让股权（产权）；其他重大国有资产处置事项。
（四）跨部门和跨级次资产的无偿调拨（划转），由划出方主管部门报市财政局审批。
第九条 资产处置按照以下程序进行：
（一）市直行政事业单位向市直主管部门或市财政局提出申请，并附相关材料。
（二）市直主管部门对行政事业单位提交的申报处置材料进行合理性、真实性审核后，对权限内的资产处置事项进行审批，并将《哈尔滨市行政事业单位国有资产处置核准单》报市财政局备案；对权限外的资产处置事项报送市财政局审批。无主管部门的行政事业单位直接报送市财政局审批。
（三）市财政局对市直主管部门报送的资产处置事项进行审批。
（四）属于重大国有资产处置事项的报批，应由主管部门向市财政局提出申请。市财政局依据资产管理相关规定，对重大国有资产处置事项提出初审意见，报市政府批准。
（五）市直主管部门或市财政局接到申请，以及必备的文件、材料后，应在7个工作日内做出是否批准的决定，情况复杂或重大处置项目时间可以适当延长；不予批准的，应当说明理由。
（六）市财政局或市直主管部门出具的《哈尔滨市行政事业单位国有资产处置核准单》或资产处置事项的批复文件，既是财政部门安排行政事业单位有关资产配置预算项目的参考依据，也是行政事业单位办理产权变动的依据和调整相关资产、资金账目的原始凭证。资产处置审批后，相关单位应在30个工作日内调整有关资产、资金账目。
（七）对经批准核销的呆账损失，采取账销案存的管理办法，市直行政事业单位仍有追偿的权利和义务。
（八）实际发生的对外捐赠支出，应当依据受赠方出具的省级以上财政部门统一印（监）制的捐赠收据或者捐赠资产交接清单确认；对无法取得财政部门印（监）制捐赠收据的，应当依据受赠方所在地城镇街道、农村乡镇等基层政府组织出具的证明确认。
（九）资产的出售、出让、转让与置换应当采取公开拍卖、挂牌出售、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。处置前须经市财政局公开招标确认的资产评估机构进行评估，以评估机构出具的评估报告所确认的评估价值作为市场竞价的参考依据。在交易过程中，当意向交易价格低于评估价值10%以上的，应当暂停交易，经市财政局核准后方可再次交易。
第四章 资产处置需提交的材料
第十条 单位申请资产处置，除应填报《哈尔滨市行政事业单位国有资产处置核准单》和申请报告外，还应按照处置类别分别提交相关材料。
（一）无偿调拨（划转）国有资产，须提交下列文件和材料：
1.拟无偿调拨（划转）资产的原始价值凭证（如购货发票、工程决算副本等）及相关明细账页的影印件，影印件应加盖单位公章。
2.政府或有关部门关于行政事业单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变以及资产调剂的批准文件。
3.撤销、合并、分立、隶属关系变更单位的资产清查表。
4.拟划转资产清册，包括资产的名称、数量、规格和单价等内容。
5.其他相关材料。
（二）出售、出让、转让国有资产，须提交下列文件和材料：
1.拟处置资产原始价值凭证（如购货发票、工程决算副本等）及相关明细账页的影印件，影印件应加盖单位公章。
2.资产出售、出让、转让方案。方案应包括拟出售、出让、转让资产的基本情况，出售、出让、转让的原因、方式，买方的基本情况，具体负责的部门和人员。
3.资产评估报告及资产评估备案表。
4.出售、出让、转让意向性协议。协议应包括的主要内容：双方单位名称，出售、出让、转让方式、价格、价款支付时间、涉及的有关税费分担、合同争议的解决方式、违约责任、合同变更和解除的条件等。
5.其他相关材料。
（三）置换国有资产，须提交下列文件和材料：
1.拟置换资产原始价值凭证（如购货发票、工程决算副本等）及相关明细账页的影印件，影印件应加盖单位公章。
2.对方单位或企业、自然人出具的置换资产基本情况说明，如资产名称、数量、账面价值、购置日期、使用情况，是否拥有产权，是否存在权属纠纷或已被设置为担保物等。
3.双方拟置换资产的权属证明材料。
4.意向性置换协议。
5.资产评估报告及资产评估备案表。
6.对方单位为企业的，须提交企业法人营业执照。
7.其他相关材料。
（四）报废国有资产，须提交下列文件和材料：
1.拟报废资产原始价值凭证（如购货发票、工程决算副本等）及相关明细账页的影印件，影印件应加盖单位公章。
2.报废资产明细表。应包括资产的名称、数量、账面价值、购置日期、规格等内容。
3.报废汽车的，须提交机动车行驶证和定编证影印件，影印件需加盖单位公章。
4.报废房产的，须提交相关职能部门出具的危房鉴定或建设项目拆迁立项文件，房屋拆迁补偿协议，以及拟拆除房屋的所有权证、国有土地使用证。
5.报废锅炉、电梯等特种设备的，须提交专业机构出具的技术鉴定报告。
6.未达到使用年限或报废标准单台（件）原始价值在20万元以上的设备，应由市直主管部门组织专家和技术人员3人以上（含3人），对拟报废资产进行技术鉴定出具鉴定材料；报废单台（件）原始价值在20万元以下的，由单位组成鉴定小组进行技术鉴定，并由鉴定小组出具鉴定材料。
7.其他相关材料。
（五）对外捐赠资产应提交下列文件和材料：
1.拟捐赠资产原始价值凭证（如购货发票、工程决算副本等）及相关明细账页的影印件，影印件应加盖单位公章。
2.捐赠单位关于捐赠事项对本单位财务状况和业务活动影响的分析报告。使用货币资金对外捐赠的，应提供货币资金来源说明等。
3.捐赠申请报告。内容应包括捐赠事由、捐赠对象、捐赠方式、捐赠责任人，捐赠财产的名称、数量、规格和金额等，以及捐赠交接程序。
4.捐赠单位审议、决定捐赠事项的有关会议文件。
5.意向性捐赠协议。
6.其他相关材料。
（六）国有资产报损须提交下列文件和材料：
1.拟报损资产原始价值凭证（如购货发票、工程决算副本等）及相关明细账页的影印件，影印件应加盖单位公章。
2.盘亏或非正常损失资产明细表。明细表应包括资产的名称、数量、账面价值、购置日期、规格等内容。
3.资产盘亏或损失的情况说明和有关证明材料。
4.造成资产非正常损失的责任事故鉴定材料。
5.对承担资产非正常损失责任人员的处理文件以及保险公司的赔付文件。
6.其他相关材料。
（七）对外投资、担保（抵押）损失处置，须提交下列文件和材料：
1.被投资、担保（抵押）单位的清算审计报告及注销文件。
2.债权或股权凭证、形成呆死账的情况说明书和具有法定依据的证明材料。
3.申请仲裁或提起诉讼的，须提交相关法律文书。
4.其他相关材料。
（八）货币性资产损失核销须提交下列文件材料：
1.债务人已被依法宣告破产、撤销、关闭，用债务人清算财产清偿后仍不能弥补损失的，提供宣告破产的民事裁定书以及财产清算报告、注销工商登记或吊销营业执照的证明、政府有关部门决定关闭的文件。
2.债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡的，提供公安部门出具的证明；提供其财产或遗产不足清偿的法律文件。
3.涉及诉讼的，提供判决裁定申报单位败诉的人民法院生效判决书或裁定书，或虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件。
4.其他相关材料。
第五章 资产处置收入管理
第十一条 资产处置收入，是指行政事业单位在出售、出让、转让、置换、报废、报损等处置国有资产过程中获得的收入，包括出售实物资产和无形资产的收入、置换差价收入、报废报损残值变价收入、保险理赔收入等。
第十二条 行政事业单位国有资产处置收入，按照有关规定上缴市财政，实行“收支两条线”管理。
第十三条 行政事业单位资产处置收入上缴程序：
行政事业单位取得资产处置收入5个工作日内，按资产处置审批权限报送资产处置收入及应扣除相关税费的金额，市财政局或市直主管部门3个工作日内确认上缴金额，行政事业单位填写《黑龙江省非税收入一般缴款书》，在3个工作日内上缴市财政。
第六章 监督检查与法律责任
第十四条 市审计局、市监察局、市财政局、市直主管部门和市直行政事业单位要加强对国有资产处置的管理，建立健全国有资产处置的监督管理制度，纠正和制止资产处置中的各种违法违纪行为，防止国有资产流失，维护国有资产的安全完整。
第十五条 市财政局、市直主管部门和市直行政事业单位工作人员违反本办法规定，在国有资产处置过程中擅自处置、串通作弊、截留收入等造成国有资产损失的，依照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）进行处罚、处分。
第七章 附 则
第十六条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位，以及事业单位创办的具有法人资格企业的国有资产处置，按照企业国有资产管理的有关规定执行。
第十七条 各区、县（市）财政部门可根据本办法的规定，制定本地国有资产处置管理办法，报市财政局备案。
第十八条 本办法由市财政局负责解释。
第十九条 本办法自公布之日起执行。《哈尔滨市市直行政事业单位国有资产处置管理办法》（哈财行资〔2010〕376号）同时废止。
