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对我国地方物业管理立法的反思

浙江民禾律师事务所 胡杰丰


自从1994年深圳颁布我国第一部物业管理地方法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》以来，到目前我国绝大多数省、自治区、直辖市和较大城市（包括省会城市和计划单列市）已制定了自己的物业管理条例，各地还在此基础上制定了很多的规章和行业管理规范，基本建立了比较完善的物业管理法规体系，对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保障。但是我们也看到，各地进行地方性立法的过程中，主要依靠借鉴发达国家与地区特别是我国港台地区物业管理立法，很多法律制度不符合当地物业管理发展的实际，操作性不强，有些条款还与国家的有关法律法规不相一致，并且过多强调了政府的行政主导地位，而对本应重点保护的业主权利却不够突出，本文主要对这种现象进行反思并提出完善地方物业管理立法的对策。
一、各地立法口径不一，规范相互冲突
各地的物业管理条例大多出台在全国《物业管理条例》（以下简称条例）之前，由于各地物业管理发展的水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，各地制定出来的物业管理条例五花八门，在名称上有的称为“物业管理条例”（如杭州），有的称为“住宅区物业管理条例”（如深圳），有的称为“居住物业管理条例”（如上海），有的称为“城市住宅区物业管理条例”（如湖南）等。在内容上也是大相径庭，对很多事项甚至做出了相反的规定，如杭州规定“决定聘用或解聘物业管理企业”的职权属于业主大会，而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属于业主委员会，两市对业主委员会职权的规定明显冲突；在业主投票权的计算方面，广东规定住宅按每户计算投票权，而深圳则规定各类房屋按建筑面积每十平方米计算为一票，省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有诸多矛盾之处，如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在业主中选举中产生”，同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的委员以什么身份担任委员？其在业主委员会中所占的比例是多少？这类委员行使什么职权？多种问题随之产生。同样，深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理，但在第二十六条又规定“住宅区开始入住后两年内……业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同，并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托合同；开始入住两年后……原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”，后者是对前者的明确否定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在，这不仅造成各地的物业管理条例相互冲突，就是同一部条例内部也难以协调，并与《条例》的规定明显不一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。
二、强制性规范过多，业主自治原则体现不够
与《条例》相比，各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实行业主自治与专业服务相结合”，但是在具体的法律制度中，保障业主的自治管理权利方面的规定并不完善，往往用强制性条款限制业主的权利。如上海规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”，湖南规定首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”，其他省市的条例虽然没有明确规定业主聘请物业管理企业管理物业，但很多条款都体现了这种精神。在首次业主大会的召开方面，很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首次业主大会或者负责成立业主大会筹备组，而业主自己却没有权利组织成立自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面，政府也可以直接进行干预和管理，如深圳在业主管理委员会规则中就规定：“各区主管部门应经常检查考核各管委会的运作情况，定期组织各管委会人员学习物业管理法规政策和业务知识；及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议；纠正或撤销业主大会或管委会作出的不符合法规政策的决议、决定；对运作管理混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会，应当及时主持改组或重新组织选举。”此外，深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书的停任、任免、撤换、增减（深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除业主委员会主任职务的案例），并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出，本来属于业主自治范围内的事务，却都要通过行政权力进行主导，这能说不是对业主自治权利的干涉吗？在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题，强行性规范过多，如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理，业主委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活性的物业管理委托合同等。
三、对业主委员会的定位不规范
在业主委员会的定位方面，各地也有很大区别，没有理顺业主委员会于业主大会的关系。如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织”，湖南、天津规定“业主委员会是业主会的办事机构”，江苏在国家《物业管理条例》颁布后进行了修改，因此对业主委员会的定位与《条例》一致，规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，另外还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”，但是从业主委员会的职权来看也明显与《条例》不一致。
各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中，而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选聘或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项属于涉及全体业主利益的重大事项，理应由业主自治的最高机构——业主大会来做出决定，并且《条例》也明确规定这些事项属于业主大会的职权范围，而不属于业主委员会。业主委员会权力过大，并没有相应的监督措施，以致业主委员会滥用权力案件时有发生，损害了其他业主的利益。
我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下位法，根据下位法不得与上位法相抵触的原则，各地的物业管理立法不得与《条例》相抵触，否则无效，制定机关应当及时修改或者废止。所以，对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急，笔者认为修改时应当注意以下方面：
一、统一条例的标题和基本法律概念。从维护法制统一的角度出发，各地的条例统一称为《ｘｘ省（市）物业管理条例》为宜，这样有利于地方立法与国家立法保持一致性，也有利于地方法规对实行物业管理的各种物业形态保持普遍的的效力，还有利于法规的名称与内容相一致（各命名为《住宅区物业管理条例》的地方都规定其他物业形态的管理参照条例执行）。物业管理法规中的一些基本概念的涵义如业主、使用人、物业管理、业主大会、业主委员会、共用部位、共同设施设备等也要进行统一，并与《条例》的相关规定保持一致，避免出现人们无所适从的局面。
二、科学设置政府权力与业主权利的边界。我国政府机关目前正在进行“精简放权”，其目标就是要科学设置公权力与私权利的边界，从“全能政府”转向“有限政府”，在物业管理立法中也应体现这一趋势，裁减强制性条款，而增加对业主自治的授权性条款，科学设置政府权力与业主权利的边界，行政主管部门不直接干预业主自治范围内的事务，主要负责对物业管理活动进行监督。
三、突出业主在物业管理中的主体地位。业主对物业的管理权利直接来源于宪法、民法对财产所有权的规定，因此各地的立法应当突出业主在物业管理中的主体地位，保障业主对物业管理方式的选择权，为实现业主自治创造条件。另外，在业主大会和业主委员会的成立、召集的程序方面也应突出业主的主体地位，规定业主有权自主成立业主大会和业主委员会。
四、理顺业主委员会与业主委员会的关系，确立业主大会法律主体地位。鉴于各地对业主大会和业主委员会的定位相互矛盾，要与《条例》相一致，就应当规范业主大会与业主委员会的关系，对业主大会和业主委员会的职权进行调整，增加业主大会的职权，业主委员会作为执行机构负责业主大会日常工作。因为《条例》没有对业主大会的法律地位作出明确规定，地方立法可以根据本地实际作出适当规定，笔者认为应当确认业主大会的业主自治组织地位，并赋予其独立的法律主体资格，以便于其行使自治权利，


安徽省铜陵市人民政府办公室


铜陵市人民政府办公室转发人行铜陵市中心支行关于铜陵市反洗钱工作联席会议制度的通知
铜政办〔2005〕60号

县、区人民政府，各有关单位：
经市政府同意，现将人行铜陵市中心支行《铜陵市反洗钱工作联席会议制度》转发给你们，请遵照执行。

铜陵市人民政府办公室
二○○五年九月六日



铜陵市反洗钱工作联席会议制度
（人行铜陵市中心支行 二○○五年八月）

为了更好地做好铜陵市反洗钱工作，维护铜陵金融稳定和正常的经济秩序，加大联手打击洗钱犯罪力度，根据《反洗钱工作部际联席会议关于印发〈反洗钱工作部际联席会议制度〉的通知》（反洗联字〔2005〕1号），结合铜陵市实际，制定本制度。
一、人民银行铜陵市中心支行、市中级人民法院、市人民检察院、市政府法制办公室、公安局、国家安全局、监察局、司法局、财政局、建委、外经贸局、国税局、地税局、工商局、广电局、铜陵海关、铜陵银监分局、铜陵邮政局、国家外汇管理局铜陵市支局等部门为反洗钱工作联席会议成员单位。
反洗钱工作联席会议下设办公室，负责反洗钱工作联席会议日常工作。办公室设在人民银行铜陵市中心支行，各成员单位指定一名联络员为办公室成员。
二、反洗钱工作联席会议在市委、市政府的领导下，指导铜陵市反洗钱工作，并根据部际联席会议要求，制定适合铜陵市反洗钱工作的具体政策措施，组织协调各成员单位并动员社会各界联手开展打击洗钱犯罪活动。
三、反洗钱工作联席会议各成员单位在市政府确定的反洗钱工作机制框架内开展工作。
各成员单位的具体职责是：
人民银行铜陵市中心支行：承办组织协调本辖区反洗钱的具体工作；指导、部署本辖区金融业反洗钱工作，会同有关部门研究制定铜陵市金融业反洗钱政策措施，负责本辖区可疑金融交易信息的采集、分析和报告；协助司法部门调查处理有关涉嫌洗钱犯罪案件；会同有关部门指导、部署非金融高风险行业的反洗钱工作。
市中级人民法院：督办、指导洗钱犯罪案件的审判，针对审理中遇到的有关适用法律疑难问题，及时向省高级人民法院请示。
市人民检察院：督办、指导洗钱犯罪案件的批捕、起诉、立案监督，注意发现和查处隐藏在洗钱犯罪背后的国家工作人员职务犯罪案件，针对检察工作中遇到适用法律疑难问题，及时向省人民检察院请示。
市公安局：组织、协调、指挥当地公安机关做好洗钱犯罪的防范工作，以及涉嫌犯罪的可疑资金交易信息的调查、破案工作。
市国家安全局：参与洗钱犯罪的情报搜集与处理，研究相应的信息共享和合作协调方案，对涉外可疑洗钱活动配合进行调查核实。
市监察局：调查处理洗钱活动所涉及的国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违法违纪问题；注重从源头上遏制洗钱活动；研究建立打击利用洗钱进行贪污贿赂等腐败行为的信息共享与合作调查机制。
市司法局：将反洗钱工作列为法制宣传的内容之一；在律师、公证等法律服务领域发挥法律工作者职业优势，配合有关部门加强反洗钱制度建设，协调开展反洗钱领域的司法协助。
市财政局：落实应由政府承担的反洗钱工作所需经费；进一步加强对财政资金与账户的管理；强化对金融类国有资产与行政事业类国有资产的监管；协助研究建立会计师事务所、评估机构等中介机构以及注册会计师、评估师等执业人员开展反洗钱工作的机制。
市建委：认真贯彻执行反洗钱工作各项政策措施；在房地产领域开展反洗钱工作；制定在房地产领域开展反洗钱工作的政策措施。
市外经贸局：参与加强对洗钱活动频发领域和区域的管理；加强对三资企业反洗钱监管；参与加强对进出口贸易的监管，防止境内外不法分子勾结、利用虚假进出口贸易进行洗钱。
铜陵海关：加强对进出口贸易过程中的货币、存折、有价证券以及金银制品的进出境监管、查验，防止犯罪分子利用虚假进出口贸易进行洗钱活动；密切与相关部门的合作，制定信息共享和合作的工作方案，加强对进出口贸易的监测工作。
市国税局、地税局：打击和防范涉及洗钱的偷税、逃避追缴欠税、骗税等税收违法行为，参与建立相应的信息传递和执法合作机制。
市工商局：严格市场准入，加强分类监管，建立与相关部门反洗钱信息沟通、通报体系，配合有关部门对非金融行业的洗钱活动频发领域实施反洗钱监管。
市广电局：参与反洗钱工作的宣传教育工作，提高公民的反洗钱意识。
市法制办：对铜陵市制定出台的相关反洗钱政策进行把关。
铜陵银监分局：协助人民银行铜陵市中心支行对银行业执行反洗钱规定实施监管。
市邮政局：对邮政汇款体系执行反洗钱规定情况实施监管。
国家外汇管理局铜陵市支局：负责对铜陵市大额、可疑外汇资金交易进行监管，监测跨境资金异常流动情况，汇总、筛选和分析金融机构报告的大额和可疑外汇资金交易信息，对涉嫌外汇违规的行为进行查处，对涉嫌其他违法犯罪的，移交相关的行政执法部门和司法部门处理；与各行政执法部门和司法部门合作，打击“地下钱庄”等非法外汇资金交易活动及外汇领域的其他违法犯罪活动；管理和指导铜陵市金融机构做好与外汇业务相关的反洗钱工作。
四、反洗钱工作联席会议办公室的职责是：掌握各部门反洗钱工作情况，就反洗钱工作的政策、措施、计划、项目向联席会议提出建议和方案；负责筹备联席会议的召开，督促落实联席会议做出的各项决定，及时通报反洗钱工作情况；统一协调各行业、各部门开展反洗钱工作，逐步实现有关工作信息共享。
组织做好反洗钱工作联席会议的会务工作。根据各成员单位提出需联席会议研究的内容收集议题，经召集人同意后提交会议研究。每次会议后，应就会议主要内容形成纪要，分送各成员单位，并督促落实相关工作。
五、反洗钱工作联席会议原则上每年召开一至两次全体会议，如有需要，经成员单位提议，可随时召开全体会议或部分成员会议。
联席会议的议题包括：传达市委、市政府领导同志关于反洗钱工作的指示精神；讨论需要沟通的政策规定及有关重点工作；交流通报反洗钱工作情况；就有关工作进行协商，并提出落实意见。
联席会议议定事项，各成员单位应按部门职能分工负责落实。
联席会议办公室定期或不定期组织召开成员单位联络员会议。