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浙江省宁波市人民政府


关于修改《宁波市预拌混凝土管理规定》的决定



宁波市人民政府令

　　第196号

　　《关于修改＜宁波市预拌混凝土管理规定＞的决定》已经２０１２年５月３日市人民政府第２次常务会议审议通过，现予发布，自２０１２年７月１日起施行。

　　市长 刘 奇

　　２０１２年５月１４日



　　市人民政府决定对《宁波市预拌混凝土管理规定》（市人民政府令第１４６号）作如下修改：

　　一、第三条修改为：“市建设行政主管部门是全市预拌混凝土行业的行政主管部门，负责全市预拌混凝土的生产、经营、运输、使用的监督管理。各县（市）区建设行政主管部门或当地政府指定的预拌混凝土行政主管部门应当做好本行政区域内预拌混凝土的生产、经营、运输、使用的监督管理。

　　市和县（市）区散装水泥管理机构具体负责本行政区域内的预拌混凝土生产、经营、运输的日常管理，市和县（市）区建筑工程质量监督机构具体负责本行政区域内的预拌混凝土使用的日常管理。

　　发展改革、规划、工商、公安、环境保护、交通、城市管理、水利、质量技术监督等部门，根据各自职责，协同做好预拌混凝土的监督管理工作。”

　　二、第五条修改为：“预拌混凝土生产企业的数量、规模和布局应当符合城乡规划和预拌混凝土发展规划，并符合环境保护与节约能源的要求。”

　　三、第七条第一款修改为：“建设工程有下列情形之一的，建设单位或者施工单位可以在施工现场搅拌混凝土，并在开工前书面告知所在地预拌混凝土行政主管部门：

　　（一）因建设工程所需特殊混凝土而本市预拌混凝土生产企业无法有效供应的；

　　（二）因预拌混凝土生产企业的生产能力不足，无法满足使用单位需要的；

　　（三）因道路交通条件制约，运送预拌混凝土的专用车辆无法到达建设工程施工现场的；

　　（四）施工现场３０公里范围内没有预拌混凝土供应的；

　　（五）混凝土一次性浇捣量在１０立方米以下的；

　　（六）法律、法规规定允许在施工现场搅拌混凝土的其他情形。”

　　四、第十条第二款修改为：“预拌混凝土生产企业应当使用散装水泥及其他合格材料生产预拌混凝土，不得使用袋装水泥和海砂。”

　　五、第十一条修改为：“预拌混凝土生产企业应当按照核定的资质等级和生产能力生产供应预拌混凝土并按时、保质、保量向使用单位提供预拌混凝土，不得拒绝供应小批量混凝土。

　　散装水泥管理机构应当建立健全对预拌混凝土生产企业的监督检查制度，加强定期核验和动态监管力度，及时纠正、查处可能影响混凝土质量的行为。”

　　六、第十二条修改为：“设计单位在工程设计中应当根据工程特点提出使用预拌混凝土的各项性能指标与相应技术措施要求，明确不得使用海砂，并在设计文件中予以注明。”

　　七、第十三条第一款修改为：“承担工程任务的预拌混凝土搅拌运输车、输送泵车确需在限制、禁止的路段或者区域通行、停靠的，凭供货合同或者工程所在地散装水泥管理机构出具的证明，向公安机关交通管理部门申请办理通行手续，公安机关交通管理部门应当及时予以办理。”

　　八、第十五条第二款修改为：“单位工程的混凝土强度应当以现场制作、规范养护的试块作为评定依据。预拌混凝土生产企业不得为施工单位代制、代养护混凝土强度评定试块、试件。”

　　九、第十九条修改为：“违反本规定第六条，新建、改建、扩建建设工程未使用预拌混凝土的，按照《浙江省促进散装水泥发展和应用条例》第三十四条的规定予以处罚。”

　　十、第二十二条修改为：“违反本规定第十条第二款，预拌混凝土企业使用海砂搅拌混凝土的，责令其限期改正，并可处３万元以上５万元以下罚款；使用袋装水泥搅拌混凝土的，按照《浙江省促进散装水泥发展和应用条例》第三十二条的规定予以处罚。”

　　十一、第二十四条修改为：“违反本规定第十二条，设计单位在应当使用预拌混凝土的工程设计文件中未明确预拌混凝土的各项性能指标与相应技术措施、未注明不得使用海砂的，责令其改正，并可处１万元以上５万元以下罚款。”

　　十二、新增一条，作为第二十五条：“违反本规定第十五条，施工单位不在现场制作、规范养护混凝土强度试块的，责令其改正，并处５０００元以上２万元以下罚款。预拌混凝土生产企业为施工单位代制、代养混凝土和砂浆强度评定试块或试件的，责令其改正，并处２万元以上５万元以下罚款。”

　　十三、新增一条，作为第二十八条：“本规定第二十一条、第二十二条、第二十三条由散装水泥管理机构予以行政处罚；违反其他条款的，由市和县（市）区预拌混凝土行政主管部门予以行政处罚。

　　预拌混凝土行政主管部门除应当建立诚信档案和不良行为公示制度，记录预拌混凝土生产企业、施工企业、监理企业、工程质量检测机构、建设单位的违法行为及处理结果，并对不良行为记录及处理结果及时予以公布外，还应当将相关责任主体履行本规章相关规定的情况纳入企业信用监管评价系统，进行信用评价，并将信用评价结果应用于有关行业管理活动。信用监管和信用评价结果应用的具体办法由市建设行政主管部门另行制定。”

　　十四、新增一条，作为第二十九条：“预拌砂浆企业的生产、经营、运输、使用和监督管理参照本办法执行。”

　　此外，对有关条文的文字和顺序作相应的修改和调整。

　　本决定自２０１２年７月１日起施行。《宁波市预拌混凝土管理规定》根据本决定作相应的修改，重新发布。




浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调

江西省吉水县人民法院 廖永南

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定，即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况，《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定，要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外，还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法规定》）中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展，在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定，1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避；3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判，《高法规定》第4条、第5条分别规定，1、审判人员及其他工作人员（指法院中占行政编制的工作人员）离任二年内，不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后，担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人，而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，不准担任本案诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然，《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员，目前，虽然尚未出台相应规定，但笔者认为，本着回避制度的基本价值理念，在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上，检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避，应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第29条又规定：“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
这一规定，除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外，对于防止滥用申请回避权作无理申请，对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率，起过一定的积极作用。但是，这一规定与前述有关回避的规定很不协调，相比较，明显存在着不足和弊端，主要表现在以下几个方面：
第一，这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为，除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外，还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的，有的是两高司法解释规定的。前者如，刑事诉讼法第192条、第206条之规定（前面已述）。后者如，除了前述《高法规定》的相关规定之外，还有《高法解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（第一款）“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”（第2款）又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定，主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见，从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二，这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然，在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下，是适用《高法解释》第29条规定，还是适用《高法解释》第30条规定？如果适用前者，则后者形同虚设；如果适用后查，则前者毫无意义，没有存在的价值。
第三，这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长（或者审判委员会）对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话，还侵犯了人民检察院检察长（或者检察委员会）的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定，对审判人员、检察人员、书记员的回避，应当分别由院长、检察长决定；院长、检察长的回避，应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此，从程序上讲，《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖，是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四，这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”，对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请，未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请，并不是故意拖延诉讼，而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下，若一律驳回回避申请，“并不得申请复议”，是对申请回避权的无端限制，是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述，笔者认为，《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊，但是弊大于利，应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。