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公路建设四项制度实施办法

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公路建设四项制度实施办法

交通部


中华人民共和国交通部令
2000年第7号

  《公路建设四项制度实施办法》,已于2000年7月17日经第5次部务会议通过,现予发布,自2000年10月1日起施行。

部长 黄镇东
二000年八月二十八日

公路建设四项制度实施办法  

  第一章 总则
  第一条 为加强公路建设管理,贯彻实施公路建设项目法人责任制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度(以下简称四项制度),确保工程质量和投资效益,根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》和国家有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 从事公路建设的项目法人、勘察设计、施工、监理单位、提供相关服务的社会中介机构以及重要设备、材料的供货单位,均须遵守本办法。
  第三条 交通部主管全国公路建设实施四项制度的监督管理工作,县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内公路建设实施四项制度的监督管理。

  第二章 项目法人
  第四条 凡列入国家和地方基本建设计划的公路建设项目必须实行项目法人责任制度,由项目法人对建设项目负总责。
  第五条 公路建设项目法人分为经营性公路建设项目法人和公益性公路建设项目法人。
  依法投资建设经营性公路项目的国内外经济组织为经营性公路建设项目法人。非经营性公路建设项目法人为公益性公路建设项目法人。
  第六条 经营性公路建设项目应依法成立有限责任公司或股份有限公司,对建设项目筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理全过程负责。
  公益性公路建设项目应明确或组建项目法人,根据交通主管部门授权,对建设项目筹划、资金筹措、建设实施全过程负责。
  项目法人如委托中介机构对项目进行建设管理,必须按项目管理权限报交通主管部门核备。
  第七条 地方人民政府或政府交通主管部门可以成立项目建设协调机构(指挥部),负责协调征地拆迁、建设环境等方面的工作,履行政府监督管理职能。
  第八条 可行性研究报告批准后,应正式成立或明确项目法人,在初步设计批准前,按项目管理权限报交通主管部门审批。新组建的项目法人应依法办理公司注册或事业法人登记手续。
  第九条 项目法人机构设置和技术、管理人员素质,必须满足工程建设管理的需要,符合公路建设市场准入条件。
  第十条 经营性公路建设项目法人应按照基建程序,履行以下职责:
  (一)筹措建设资金;
  (二)编制项目实施计划和年度计划;
  (三)依法选择勘察设计、施工、监理单位和设备、材料供应单位;
  (四)向交通主管部门办理开工报告;
  (五)按照合同约定,对工程质量、进度、投资、安全生产和环境保护进行监督管理,审查施工组织设计、重要施工工艺和标准试验以及工程分包等事项,保证工程处于受控状态;
  (六)接受交通主管部门和公路工程质量监督机构的监督检查,按时报送项目建设的有关信息资料;
  (七)执行国家档案管理规定,建立健全建设项目的所有档案;
  (八)及时组织交工验收,做好竣工验收的准备工作;
  (九)组织项目后评价,提出项目后评价报告;
  (十)按照有关技术标准和规范的要求,做好公路养护管理工作。负责收费管理,按期偿还贷款。
  公益性公路建设项目法人,根据交通主管部门授权,履行以上相应职责。

  第三章 招标投标
  第十一条 公路建设项目除涉及国家安全、国家机密、抢险救灾或利用扶贫资金实行以工贷赈、民工建勤、民办公助的项目不适宜招标外,达到时下列规模标准之一的,必须进行招标:
  (一)建设项目总投资额在3000万元人民币以上的;
  (二)工程单项合同估算价在200万元人民币以上的;
  (三)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
  (四)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
  省级人民政府交通主管部门可以在上述规模标准以下,结合本地区实际情况,制定必须招标的规模标准。
  第十二条 公路建设项目招标投标活动必须严格按照国家有关法律、法规进行,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。
  第十三条 交通主管部门依法对招标投标活动实施监督,受理投标人和其他利害关系人的投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为。
  严禁任何单位和个人以任何名义、任何形式干预正当的招标投标活动,严禁地方和行业保护。严禁将必须招标的公路建设项目化整为零或以其它任何方式规避招标。
  第十四条 公路建设项目招标分为公开招标和邀请招标。
  公路建设项目应实行公开招标。国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目不宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省级人民政府批准,可以进行邀请招标。
  第十五条 项目法人作为招标人,具备编制招标文件和组织评标能力的,可自行办理招标事宜;不具备上述条件的,须委托符合市场准入条件的招标代理机构办理招标事宜。
  任何单位和个人不得以任何方式为项目法人指定招标代理机构。
  第十六条 公路建设项目招标一般按下列程序进行:
  (一)编制招标文件;
  (二)发布招标公告或发出投标邀请书;
  (三)对潜在投标人进行资格审查;
  (四)向合格的潜在投标人发售招标文件;
  (五)组织潜在投标人勘察现场,召开标前会;
  (六)接受投标人的投标文件,并公开开标;
  (七)组建评标委员会评标,推荐中标候选人;
  (八)确定中档人,发中标通知书;
  (九)与中标人签订合同。
  第十七条 公路建设项目招标文件应按照交通部或省级交通主管部门颁布的相关招标文件范本并结合项目特点编制。
  招标文件应按规定报交通主管部门审查。
  第十八条 分标段招标的,招标人应合理划分标段,合理确定工期。施工标段的确定应有利于施工单位的合理投入和机械化施工。高速公路标段路基工程一般应不少于10公里,路面工程一般应不少于15公里。其他等级公路标段工作量一般不少于5000万元。边远地区和特殊地段可视实际情况调整。监理标段的划分应不低于施工标段标准。
  施工工期应依据初步设计批复的建设限期,结合项目实际情况合理确定。
  第十九条 公开招标的公路建设项目,应通过国家指定的报刊和信息网络发布招标公告。
  邀请招标的项目,应向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人发出投标邀请书。
  第二十条 招标人应合理确定编制资格预审文件和投标文件的时间。自资格预审公告发布之日起至递交资格预审文件截止时间不得少于14天。自招标文件开始发出之日起至投标人递交投标文件截止之日止,不得少于20天。
  第二十一条 公开招标的公路建设项目应进行资格预审,邀请招标的应进行资格后审。
  招标人应按交通部制定的资格预审办法,对潜在投标人的资信、业绩、施工能力等进行审查,作出公正、客观的评价,并将资格预审评审结果按项目管理权限报政府交通主管部门核备。
  第二十二条 参加公路建设项目投标的单位,必须符合公路建设市场准入条件。
  两个以上法人可以组成联合体,以一个投标人身份共同投标。由同一专业的单位组成的联合体,按资制裁等级低的单位确定资质等级。
  分包单位的资质条件应与其承担的工程标准和规模相适应。
  第二十三条 投标人应招标文件的要求编制投标文件。投标人在投标过程中,不得串通投标、哄抬标价和以低于成本的报价抢标。
  第二十四条 开标应在招标文件规定的时间和地点举行,由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标时要检查投标文件的密封情况,经确认无误后,当众拆封,宣读投标人名称、报价和投标书的其他主要内容。
  超过投标截止时间送达的投标文件,招标人应当拒收。投标人少于三个的,招标人应依法重新招标。
  开标过程液压当记录,存档备查,并可邀请公证机关公证。
  第二十五条 评标由招标人依法设立的评标委员会负责。评标委员会应按照有关法律、法规和招标文件的要求进行评标,出具书面评标报告,并推荐1-2名合格的中标候选人。
  评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不少于成员总数的2/3。评标专家应从事公路建设项目管理工作满8年,具有高级职称或同等专业水平和丰富的评标经验。
  国道主干线项目和国家、交通部确定的重点公路建设项目的评标委员会专家,从交通部设立的评标专家库中确定,或根据交通部授权从省级交通主管部门设立的评标专家库中确定。其他公路建设项目的评标委员会专家,从省级交通主管部门设立的评标专家库中确定。
  评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
  第二十六条 公路建设项目评标原则:
  设计、监理招标的评标应采用综合评价的方法,对投标人的人员素质、管理水平、技术方案、投标价分别打分,按照得分高低推荐中标候选人。
  施工招标的评标可采用综合评价的方法,对投村人的人员素质、设备投入、技术方案、业绩信誉、投标价等方面分别打分,按照得分高低推荐中标候选人;也可以按照通过商务和技术评审,最低评标价中标的原则,推荐中标候选人,但不得推荐投标价低于成本价的投标人。
  重要设备、材料采购招标的评标应以满足招标文件实质性要求、最低评档价中标的原则推荐中标候选人。大型设备招标的评标也可采用综合评价的方法,对投标人的信誉、设备质量、售后服务、投标价待方面分别打分,按照得分高低推荐中标候选人。
  第二十七条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或其他好处,不得透露对投标文件的评审、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
  第二十八条 依法必须招标的项目,招标人应依据评标委员会提交的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,并在15日之内按项目管理权限报政府交通主管部门核备。
  第二十九条 在中标通知书发出后,招标人和中标人应在招标文件规定的期限内签订合同。
  第三十条 使用国际金融组织或外国政府贷款、援助资金的公路建设项目,贷款方、资金提供方对招标投标有特殊规定的,适用其规定,但不得违背我国的社会公共利益。

  第四章 工程监理
  第三十一条 公路建设项目必须实行工程监理制度。
  第三十二条 公路建设项目工程监理是由具有公路工程监理资格的监理单位,按国家有关规定受项目法人委托对施工承包合同的执行、工程质量、进度、费用等方面进行监督与管理。
  从事公路建设项目的工程监理单位,必须符合公路建设市场准入条件。
  第三十三条 监理单位必须根据监理服务合同,建立相应的现场监理机构,健全工程监理质量保证体系,配备足够的、合格的人员和设备,确保对工程进行有效监控。
  第三十四条 承担工程监理任务的人员应具备相应的能力和技术条件:
  项目总监、总监代表、高级驻地监理工程师,应具有高级工程师或高级经济师职称,并具有交通部颁发的监理工程师证书。
  专业监理工程师应具有工程师或经济师职称和省级以上交通主管部门颁发的专业监理工程师证书。
  测量、试验及现场旁站等监理员应具有初级职称并经过专业技术培训和监理业务培训。
  第三十五条 监理人员数量应根据工程规模、投资、工期、复杂程度等因素确定,并签订合同。监理人员在工程施工期间不得随意更换,保证监理工作的连续性。
  第三十六条 监理现场必须配备相应的检测、通讯、交通工具等设备,设有经交通主管部门检验合格的独立试验室。
  第三十七条 监理单位和监理人员必须全面履行监理服务合同和施工合同规定的各项监理职责,按照有关法律、法规、规章、技术规范、设计文件的要求进行工程监理。不得营私舞弊、滥用职权,不得损害项目法人和承包人的利益。

  第五章 合同管理
  第三十八条 公路建设项目的勘察设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须遵循诚实信用的原则,依法签订合同。
  公路建设项目合同包括勘察设计合同、施工合同、监理服务合同、设备材料采购合同等。
  第三十九条 公路建设项目合同必须明确双设计所权利和义务,按照法定程序和有关要求,由签约双方的法定代表人或其授权代表签订。
  公路建设项目合同应采用交通主管部门颁布的有关合同范本,并可邀请公证机关公证。
  第四十条 公路建设项目合同,必须符合国家和交通部制定的有关技术标准、规范、规程以及批准的设计文件,科学、合理地确定勘察设计周期、施工工期和供货安装期限。
  第四十一条 勘察设计合同内容应包括提交有关基础资料和设计文件的期限、质量要求、费用支付等条款。
  勘察设计单位必须按照合同约定,按期提供勘察资料和设计文件,并对所提供资料的真实性、完整性和设计质量负责,完成设计变更、派驻设计代表等后续服务工作。
  项目法人应提供勘察设计必须的有关资料和相关条件,按合同规定支付费用。
  第四十二条 施工合同内容包括工程范围、建设工期、合同价、合同条款、技术规范、图纸等。
  施工单位对施工的工程质量、进度和安全负责。施工单位的管理、技术人员及施工设备必须按合同约定及时到位,均衡组织生产,按期完成施工任务;严禁将工程转包和违法分包。
  项目法人必须按合同约定及时提供施工图、施工用地,按时拨付工程款,协调施工外部环境。不得违反合同,强行分包,不得指定采购材料和设备,不得随意压缩工期。
  第四十三条 监理服务合同内容应包括监理现场组织机构、监理工程师资格、主要检测设备的配备要求、质量责任、费用支付等条款。
  监理单位应按合同约定及时派驻现场监理机构和人员,配齐设备,依照公路工程监理办法和监理规范要求开展监理工作。
  项目法人必须按合同约定,及时提交施工合同,提供或协助安排监理驻地、交通工具、试验检测仪器等,按期支付监理费用,为监理单位开展工作创造条件。
  第四十四条 设备材料采购合同内容主要包括供货品种、交货期限、设备安装要求、质量标准、验收方法、费用支付等条款。
  供货人应按合同约定的期限和地点交付货物,安装设备,并负责设备调试和质量保修期内的维修服务。
  受货人因货物或设备安装不符合质量要求的,可能拒收,并按合同规定提出索赔或解除合同。
  第四十五条 合同双方应按合同履行自己的义务,不得违约。合同一方有权按规定程序,对不能履行合同义务的另一方提出索赔,违约方应按合同规定承担赔偿责任。
  第四十六条 合同内容变更应依据合同约定办理。对超出合同约定范围的变更,合同双方可进行协商,签订补充协议或修改合同,但不得对合同内容作实质性的更改,也不得订立背离合同实质性内容的其他协议,更不能擅自终止或解除合同。
  第四十七条 合同双方在执行合同过程中发生争议的,可以和解或请第三方进行调解,也可以依法仲裁或向人民法院提起诉讼。
  第四十八条 各级政府交通主管部门应依照法律、法规的规定,加强对合同执行情况的监督;对造成工程质量、安全事故或工程进度严重滞后的,应按照公路建设市场管理的有关规定进行处罚。
  任何单位和个人不得非法干预合同的签订和履行。

  第六章 罚则
  第四十九条 违反本办法规定,未实行项目法人责任制度的,由上级交通主管部门责令责任单位限期改正;拒不改正的,可暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第五十条 项目法人未履行法人职责的,由交通主管部门责令限期整改,情节严重的,可以对项目法人和法人代表通报批评或对项目法人进行整顿。
  第五十一条 违反本办法规定,必须实行招标的项目而不招标的,或应公开招标的项目,未经批准,实行邀请招标的,或将必须招标的项目化整为零或以其他方式规避招标的,责令限期改正,对直接责任人给予行政处分;拒不改正的,可暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第五十二条 招标人和招标代表机构违反本办法规定,泄露应当保密的与招标投标有关的情况和资料的,以不合理条件限制或排斥潜在投村人的,对潜在投村人实行歧视政策的,与投村人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的,提出警告或通报批评,情节严重的,对主要责任人依法给予处分,暂停招标代表机构的招标代表资格1-2年,直至取消其招标代表资格。
  第五十三条 投标人违反本办法规定,相互串通投标或招标人串通投标的,用行贿等不正当手段向招标人、招标代理机构或评标委员会施加影响或以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;情节严重的,取消其1-2年的投标资格。
  第五十四条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处,泄露有关评标情况或不公正评标、未按规定推荐中标候选人的,取消评标委员会专家资格,建议其所在单位按有关规定进行行政处分。
  第五十五条 违反本办法规定,未实行工程监理制的,责令限期改正,情节严重的,可以暂停项目执行,对有关主管人员和直接责任人给予行政处分。
  第五十六条 监理单位和人员违反本办法规定,营私舞弊、滥用取权,损害项目法人和施工单位的利益,影响工程质量的,视情节轻重分别给予警告、责令改正、降低资质等级或吊销监理单位(人员)监理证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任。

  第七章 附则
  第五十七条 本办法由交通部负责解释。
  第五十八条 本办法自2000年10月1日起施行。本办法施行前交通部发布的规章与本办法不一致的,以本办法为准。

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乡镇综合文化站管理办法

文化部


乡镇综合文化站管理办法

中华人民共和国文化部令第 48 号


《乡镇综合文化站管理办法》已经2009年8月5日文化部部务会议审议通过,现予发布,自2009年10月1日起施行。

部 长  蔡 武

二〇〇九年九月十五日

乡镇综合文化站管理办法

第一章 总  则

第一条 为了促进乡镇综合文化站的建设,加强对乡镇综合文化站的管理,充分发挥乡镇综合文化站的作用,根据《公共文化体育设施条例》和国家有关规定,制定本办法。

第二条 本办法中的乡镇综合文化站(以下简称“文化站”),是指由县级或乡镇人民政府设立的公益性文化机构,其基本职能是社会服务、指导基层和协助管理农村文化市场。

第三条 乡镇人民政府负责文化站日常工作的管理,县级文化行政部门负责对文化站进行监督和检查,县文化馆、图书馆等相关文化单位负责对文化站开展对口业务指导和辅导。

第二章 规划和建设

第四条 文化部会同有关部门组织制定全国文化站建设规划和标准,并对其实施情况进行监督检查。

第五条 文化站建设应纳入当地国民经济和社会发展计划,与当地经济社会发展水平相适应,建设规模应符合国家有关规定;应纳入当地城乡建设规划,优先安排用地指标,无偿划拨建设用地。

各级人民政府应对少数民族地区、边远贫困地区的文化站建设予以重点扶持。

第六条 文化站应位于交通便利、人口集中、便于群众参与活动的区域,一般不设在乡镇人民政府办公场所内。

文化站的选址、设计、功能安排等应征得县级文化行政部门的同意。

第七条 文化站基本功能空间应包括:多功能活动厅、书刊阅览室、培训教室、文化信息资源共享工程基层点和管理用房,以及室外活动场地、宣传栏等配套设施。

第八条 文化站应配置开展公共文化服务必需的设备、器材和图书等文化资源,并有计划地予以更新、充实。

文化站设施和设备必须按照国家有关规定办理资产登记及相关手续,依法管理,确保国有资产安全、完整和有效使用。

第九条 因乡镇建设规划需拆除文化站或者改变其功能、用途的,应依照国家有关法律、法规的规定择地重建。乡镇人民政府在作出决定前,应广泛听取群众的意见,并征得县级文化行政部门同意,报县级人民政府批准。

第三章 职能和服务

第十条 文化站的主要职能是,开展书报刊借阅、时政法制科普教育、文艺演出活动、数字文化信息服务、公共文化资源配送和流动服务、体育健身和青少年校外活动等。

第十一条 文化站通过以下方式履行职能,开展服务:

(一)举办各类展览、讲座,普及科学文化知识,传递经济信息,为群众求知致富,促进当地经济建设服务。

(二)根据当地群众的需求和设施、场地条件,组织开展丰富多彩的、群众喜闻乐见的文体活动和广播、电影放映活动;指导村文化室(文化大院、俱乐部等)和农民自办文化组织建设,辅导和培训群众文艺骨干。

(三)协助县级文化馆、图书馆等文化单位配送公共文化资源,开展流动文化服务,保证公共文化资源进村入户。

(四)在县级图书馆的指导下,开办图书室,开展群众读书读报活动,为当地群众提供图书报刊借阅服务。

(五)建成全国文化信息资源共享工程基层服务点,开展数字文化信息服务。

(六)在县级文化行政部门的指导下,搜集、整理非物质文化遗产,开展非物质文化遗产的普查、展示、宣传活动,指导传承人开展传习活动。

(七)协助县级文化行政部门开展文物的宣传保护工作。

(八)受县级文化行政部门的委托,协助做好农村文化市场管理及监督工作。发现重大问题或事故,依法采取应急措施并及时上报。

第十二条 文化站应完善内部管理制度,建立、健全服务规范,并根据其功能、特点向公众开放,保障其设施用于开展文明、健康的文化体育活动。文化站应在醒目位置标明服务内容、开放时间和注意事项。

第四章 人员和经费

第十三条 文化站应配备专职人员进行管理,编制数额应根据所承担的职能和任务及所服务的乡镇人口规模等因素确定。

第十四条 文化站站长应具有大专以上学历或具备相当于大专以上文化程度,热爱文化事业,善于组织群众开展文化活动,具备开展文化站工作的业务能力和管理水平。文化站站长由乡镇人民政府任命或聘任,事先应征求县级文化行政部门的意见。

第十五条 文化站实行职业资格制度,文化站从业人员须通过文化行政部门或委托的有关部门组织的相应考试、考核,取得职业资格或岗位培训证书。

文化站从业人员可根据本人的学历条件、任职年限、工作业绩和业务水平等申报相应的专业技术资格。

第十六条 文化站实行聘用制和岗位目标管理责任制。在岗人员退休或被调离、辞退后,应及时配备相应人员,确保文化站正常工作不受影响。

第十七条 文化行政部门负责对文化站从业人员进行定期培训。各级文化培训机构、群艺馆、文化馆、图书馆、艺术学校、艺术院团等具体承担人员培训任务。

第十八条 文化站的建设、维修、日常运转和业务活动所需经费,应列入县乡人民政府基本建设投资计划和财政预算,不得随意核减或挪用。中央、省、市级财政可对文化站设施建设和内容建设予以经费补助。

第十九条 鼓励企业、社会团体、个人捐赠或资助文化站。依法向文化站捐赠财产的,捐赠人可按照有关法律规定享受优惠。

第五章 检查和考核

第二十条 文化行政部门负责定期对文化站设施建设、经费投入、工作开展情况等进行检查、考评。文化站建设情况应纳入创建全国和地区性文化先进单位的考核指标体系。

第二十一条 对在农村文化建设中做出突出贡献的文化站和文化站从业人员,由县级以上人民政府或有关部门给予奖励。

第六章 附  则

第二十二条 本办法由文化部负责解释。

第二十三条 本办法自2009年10月1日起施行。

司法实践中伪证罪的若干问题

杨新


如何确定伪证罪,是司法实践中一大难题。根据1997年新刑法实施以来的经验总结和实际情况,笔者以为在兼顾公正与效率情况下,应从立法上进一步对伪证罪予以明确、细化和完善。
一、案例及疑难问题。犯罪嫌疑人甲是一个国有公司的经理,他利用职权将9000元公款据为已有。在检察机关讯问过程中,甲辩称其将9000元作1997年年终奖金,在副经理、司机及其本人三人中分了。副经理及司机表示在1997年年终并没有收取过年终奖金。根据副经理、司机的证词和其他相关证据,检察机关以贪污罪将甲移送起诉。在起诉过程中,副经理和司机在律师和起诉部门取证中表示:甲将该9000元公款作1997年年终奖金在三人中分配,副经理和司机从中分得3500元和1700元。检察机关再次取证中,副经理承认自己在侦查过程中所说的是实话,不过考虑到甲可怜,就为其作了伪证。而司机则外逃。基于这份证词和其他相关证据,法院一审以贪污罪对甲作了有罪判决。甲不服上诉,在二审过程中,副经理再次向律师、法院作证称:其知道甲将9000元公款在三人中分配一事,并称自己分得3000元。检察机关又向副经理取证,副经理再次表示自己作了伪证,而作伪证的原因是因为自己同情甲。
针对这个案例,我们提出以下三个亟待解决的问题:一是如果副经理坚持其伪证行为,司法机关能否以伪证罪追究其刑事责任?二是如果副经理知道司机的下落,但在司法机关取证时谎称不知道,那么这种行为会构成伪证罪吗?三是如果副经理在司法机关取证中保持沉默,我们应当如何认定其行为?
二、副经理伪证行为不会构成犯罪
(一)副经理伪证行为在司法实践中的认定。针对第一个问题,司法实践所能给出的答复是:如果副经理坚持其伪证行为,那么司法机关将无法追究其刑事责任。
刑法第三百零五条规定:在刑事诉讼中,证人、鉴定人、翻译人,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。从伪证罪的规定可以看出,证人构成伪证罪有两种情况:一是主观上意图陷害他人,客观上故意作虚假证明;二是主观上意图隐匿罪证,客观上故意作虚假证明。那么,我们从本案的两个阶段来分析副经理的行为是否会构成犯罪。
在副经理第一次作伪证时,甲正处于起诉阶段。假设副经理隐匿甲罪证的行为得逞,甲将极有可能因无罪而免诉。在这种情况下,甲既然“无罪”,副经理当然不会存在“隐匿罪证”的行为,从而司法机关不可能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查;对伪证罪第一种情况而言,副经理会有许多理由来说明其在侦查阶段的证词不会是“意图陷害”甲,甲也会证明副经理不会“意图陷害”他。这样,司法机关将不可能以伪证罪第一种情况来追究副经理的法律责任。所以,在副经理第一次作伪证时,如果检察机关不能对其形成突破,那么,在没有其他证据的情况下,甲会“无罪”,而副经理不会受到法律的追究。在副经理第二次作伪证时,甲已经一审宣判有罪并判刑,该案正处于二审期间。假设副经理的伪证行为得逞且其一直坚持其伪证证词,那么,在没有其他证据情况下,甲同样极有可能因“事实不?[,证据不足”而最终被判“无罪”。司法机关仍不能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查;当然,基于甲因副经理的证词被一审宣判有罪,可以考虑按照伪证罪的第一种情况来追究其法律责任,然而,这在实践中是难以做到的。因甲被判无罪,检察机关将处于相当的压力之下,如果再追究副经理的伪证行为,会使检察机关面对更大的压力。所以,在副经理第二次作伪证时,如果检察机关不能对其形成突破,那么,甲将会“无罪”,副经理也不会受到法律追究。
因此,就本案而言,副经理的伪证行为可以认为没有任何风险,伪证罪的规定在本案中,将无法适用。尤其值得注意的是,当副经理承认了自己的伪证行为之后,他反而有可能因伪证罪被追究法律责任。
(二)、伪证罪内在的不完善。为什么会出现上述情况呢?这是因为新刑法在伪证罪的规定上还有不尽完善的地方。从根本而言,作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种情况“意图陷害他人”,使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种情况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的,不过,如果将其作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来,就会在司法认定中引起问题。例如:就伪证罪的第二种情况而言,当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时,就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说,只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后,伪证罪才成立。所以,这种联系本身在理论上是正确的,不过在某些情况中它使伪证罪难以认定。
就本案而言,副经理的证词在没有其他证据情况下,将是对证明甲贪污行为的最有力证据,即:副经理如实作证,就将认定甲将9000元据为已有,甲构成贪污罪;副经理作伪证,就将否认甲将9000元据为已有,甲“无罪”。所以,当副经理作伪证后,就将面对这样两种情况:一是在检察机关询问时,承认自己的伪证行为,从而甲构成贪污罪,自己构成伪证罪;二是在检察机关询问时,否认自己有伪证行为,坚持伪证证词,则甲“无罪”,自己亦“无罪”。基于目前伪证罪规定造成的这种选择,不仅使伪证人在实际上无可选择,也使检察机关在取证上难度加大。
(三)、思考与借鉴。伪证罪在客体上是妨碍司法秩序的犯罪行为,从这个意义上说,伪证行为人的行为只与其是否故意作伪证有关,至于这种故意的目的是什么,并不会使这种行为的性质发生变化。因此,如果将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件,主观方面只以行为人“故意”实施伪证行为为要件,应更符合伪证罪的实际。
国外的一些立法提供了借鉴。《法国刑法典》第434-13条规定:“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的,处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前,自动撤销其证明者,不罚”i。《加拿大刑事法典》第131条规定:“(1)、在适用第(3)款之前提下,任何人明知其陈述不实,仍意图误导,以誓言或庄严声明,宣誓书,庄严声明或证词或口头形式,面对经合法授权可听取证据者作不实陈述,为伪证罪。(2)、无论是否于司法程序中作出第(1)款述及之陈述,第(1)款均适用。(3)、对未经法律特别许可,授权或要求的作证者作出第(1)款述及之陈述,第(1)款不适用”ii。上述国家关于伪证罪的规定,都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面,以伪证者故意作伪证为其主观方面,从而不将其与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的,不罚,以鼓励伪证者自动承认其伪证行为,免除了伪证人在作伪证之后的两难处境。
从法理而言,伪证是妨碍司法活动的行为,在界定伪证罪时将其与伪证针对的犯罪区分开,这是有一定理论依据的。就笔者前述案例而言,如果刑法中规定以“证人不实陈述”为构成伪证罪的客观要件,以行为人的“故意”为主观要件,那么,无论该副经理在起诉和二审中如何作伪证,是否坚持其伪证都不会影响到司法机关对其以伪证罪立案侦查;如果刑法中进一步规定“在法院判决前,伪证者自动承认其伪证行为的,不罚”,那么,这将促使该副经理尽快改正其伪证行为。
三、“不实陈述”的含义
前述第二个问题是:如果副经理知道司机的下落,但在司法机关取证时谎称不知道,那么这种行为会构成伪证罪吗?这个问题的涉及到伪证罪中“不实陈述”iii的含义是什么?
我们知道,刑事诉讼包括司法机关侦查、起诉和法院判决活动。这些活动必然要通过询问知道案件事实或知道与案件有关事实的证人来达到查明案情的目的。所以,证人作证的义务,既包括对案件事实作证,也包括对一切与案件有关的事实作证。而证人无论对上述任何一点作伪证,都是没有尽到其法定义务,必将妨害司法机关的活动,从而构成违法行为。这种违法行为,如果针对的是与案件有重要关系的情节或与侦查、起诉活动有重要关系的事实,则构成犯罪行为。法国刑法典第434-12条专门规定:“公开承认自己认识重罪或轻罪之罪犯,但拒绝回答法官就此向其提出的问题的,处1年监禁并科10万法郎罚金。”iv从这一条文可以看出,法国刑法不仅认可证人必须就与侦查、起诉活动有重要关系的事实如实作证,而且还专门就犯罪嫌疑人问题做出专门的规定,将其从伪证罪中分离出来。因此,我们可以得出结论:“不实陈述”是行为人针对与案件有重要关系的情节或与侦查、起诉活动有重要关系的事实,故意做出的违反客观事实的陈述。
四、证人、沉默权、拒绝作证权
前述第三个问题,就是司法实践中常见的证人拒绝作证的问题。在刑事诉讼过程中,证人作证可能出现的情况,除如实作证、作伪证外,还有拒绝作证。拒绝作证体现为在司法机关取证过程中,证人以保持沉默、公然拒绝作证等方式不履行其作证的义务。证人拒绝作证,当然不是作伪证,不过,这同样也是妨碍司法活动的行为。由于我国的刑事诉讼法中对它没有相应的规定,所以在此作一探讨。
沉默权是西方国家无罪推定体系中的一部分,其目的是尊重犯罪嫌疑人在作出陈述方面的自由意志和自由选择权,要求司法机关不得强迫犯罪嫌疑人作出不利于自己的供述,不因犯罪嫌疑人保持沉默或者故意作出虚假陈述而使其承受任何不利的法律后果v。因此,沉默权是犯罪嫌疑人所特有的。而证人,则无论我国还是西方国家都要求其必须如实作证。我国刑法中,证人必须如实作证是基于刑事诉讼法第三十七条:“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”也就是说,证人必须把所知道的案件事实全部如实告诉司法机关,可见作伪证、拒绝作证都是违法行为。
西方国家除规定了证人必须如实作证及伪证罪外,对证人拒绝作证还作了具体的规定。如《德国刑事诉讼法典》第七十条规定:“(一)证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的,要承担因拒绝造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。(二)为了强制作证,也可以命令羁押,但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间,也不得超过六个月。”vi《意大利刑事诉讼法典》第207条也有着相类似的规定。
当然,西方国家在规定证人必须如实作证的同时,还赋予了证人拒绝作证权,其基本内容为犯罪嫌疑人的配偶、订婚人或其他近亲属可拒绝作证,神职人员可拒绝提供忏悔者的秘密,辩护人、医生可拒绝提供因职业获知的秘密等等。这些规定是西方国家基于对家庭、职业的利益、价值的考虑而设立的,与沉默权相区别的,与证人作证义务相配套的,建立于“排除合理怀疑”这一证明标准之上的法律规定。因此,它并不适合于我国现有的刑事诉讼法律体系。
我们可以得出结论,证人在刑事诉讼过程中,是不能以沉默等方式拒绝作证的。当然,为了使因此证人不能拒绝作证。当然,为了使我国司法机关在取证过程中能够更有效率,应当把证人拒绝作证的刑事责任以及对证人的保护措施和经济措施予以配套,并规定在我国的刑事诉讼法中。
五、立法建议
综上所述,建议我国刑法对伪证罪的构成要件作相应的修改,以“对司法机关不实陈述”为伪证罪的客观方面要件,以“故意”实施该行为为主观要件,并且规定“在法院判决前,伪证者自动承认其伪证行为的,不罚”。此外,增加证人拒绝作证的刑事责任的规定、对证人的保护措施、经济措施的规定。相信,这可以使伪证罪的立法更为完善。


i 《法国刑法典》169页,罗结珍译,中国人民公安大学出版社出版发行,1995年5月版
ii 《加拿大刑事法典》100页,卞建林等译,中国政法大学出版社出版,1999年1月版
iii 在此笔者以“不实陈述”代替我国刑法中伪证罪的“虚假证明 ”。
iv 《法国刑法典》169页,同上
v 《刑事诉讼的前沿问题》207页,陈瑞华著,中国人民大学出版社,2000年1月版
vi 《德国刑事诉讼法典》21页,李昌珂译,中国政法大学出版社,1995年4月版

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