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债权凭证热的冷思考/杨建明

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:50:38  浏览:8274   来源:法律资料网
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债权凭证热的冷思考

杨 建 明


近些年来,人民法院为清理执行积案耽精竭虑,但执行积案仍居高不下,并呈现逐年增多的趋势,已成为人民法院急需解决的重大司法实践课题。众所周知,被执行人履行不能案件在执行积案中占相当的比例,从客观上成为了人民法院清理执行积案的障碍。
发放债权凭证,是人民法院为解决被执行人履行不能问题、遏止执行积案上升趋势而采取的应对举措,债权凭证对执行工作的积极意义毋庸赘述。但笔者窃以为,发放债权凭证只是权宜之计,它不能从根本上解决被执行人履行不能问题,也遏止不了执行积案日渐上升的趋势。
本文以审视执行积案成因为基点,对发放债权凭证可能产生的弊端作了梳理,并进而不揣冒昧地提出了解决被执行人履行不能问题的几点意见。
一、对执行积案成因的审视
执行积案的成因有很多,但概括起来不外有四种情形:首先从被执行人的角度看,一是被执行人履行不能,二是被执行人履行不力(当然也包括协助执行人协助不力);其次从人民法院的角度看,一是人民法院执行不能,二是人民法院执行不力。
笔者首先想澄清一个概念,被执行人履行不能与被执行人履行不力(当然也包括协助执行人协助不力)是完全不同的,被执行人履行不能是指被执行人无履行能力在客观上未曾履行,被执行人履行不力是指被执行人有履行能力在主观上拒绝履行。
显然,被执行人履行不能,也就是执行工作没有了物质对象(基础)。“巧妇难为无米之炊”,在这种情形下,人民法院的执行装备再精、执行力量再强、执行措施再新,结果都只能是执行不能。如果人民法院将主要精力放在解决被执行人履行不能问题上,就是本末倒置,得不偿失。笔者认为,在执行程序中解决被执行人履行不能问题,犹如“水中捞月”,没有解放思想、实事求是。
人民法院应当在攻克被执行人履行不力(当然也包括协助执行人协助不力)以及解决人民法院执行不力上下攻夫、花力气,为解决“执行难”想尽千方百计。
在执行实践中,申请人明知被执行人履行不能而申请,人民法院明知被执行人履行不能而执行,是执行积案逐年增多的重要原因,也是执行积案恶性循环的主要原因。
二、 人民法院发放债权凭证可能产生的弊端
这些年来,“执行难”一直困扰着人民法院,人民法院执行工作也受到前所未有的关注。在被执行人履行不力(当然也包括协助执行人协助不力)以及人民法院执行不力的情形下,当事人和社会各界对法院提出建议、意见和批评,是有益的和必要的。但在被执行人履行不能的情形下,当事人和社会各界对法院产生迁怒、责难和质疑,倒是不应该的,而人民法院也主动承担执行不能的责任,更值得认真的思索与审视。
人民法院在执行程序中发放债权凭证,是对解决被执行人履行不能问题的有益探索,实质上就是人民法院主动承担执行不能责任的一种措施。随着债权凭证的大量发放,日积月累,在执行实践中可能产生一些弊端。
(一)有可能浪费诉讼资源
人民法院发放债权凭证,增加了执行工作量。执行人员为了执行被执行人履行不能案件,总是挖空心思、穷尽法律,甚至不惜动用全院力量集中执行、突击执行,在投入了大量的人力、物力和财力均无计可施时才决定发放债权凭证。至此人民法院为发放债权凭证付出了大量的工作,这种做法是对诉讼资源的浪费,百害无益。
(二)有可能增加诉讼成本
人民法院发放债权凭证,在申请人当中容易产生一种错觉,认为债权凭证是“护身符”,导致当事人在诉讼时不去考虑对方有无履行能力,申请人在申请时不去考虑被执行人有无履行能力,从客观上导致了当事人“赢官司、纸到场”。当事人诉讼时交了诉讼费,执行时交了执行费,并为诉讼和执行奔波于法院,到头来得到一张债权凭证。对当事人而言,增加了诉讼成本和效益,于事无补。
(三)有可能积聚社会矛盾
随着债权凭证的大量发放,涉及的问题将越来越多,人民法院不自觉地在客观上将诉讼双方的矛盾接过来,成了人民法院与当事人一方的矛盾,可能会产生一些不安定的因素,但愿这是杞人忧天。试想,被执行人履行不能的执行案件是不是发了债权凭证就“一了百了”了呢?回答是否定的,相反,还可能会产生“债权凭证”问题。
(四)有可能动摇司法权威
申请人持债权凭证,明知自己的合法权益根本无法兑现,就有可能埋怨人民法院,早知不得行不如不打官司,不申请执行,免得又交了诉讼费和执行费。申请人并且还会通过信访、媒体等不同渠道影响人民法院的执行工作,其中不乏不切实际的反映和评价,难免会在社会各界产生一些负面的作用,日积月累,对人民法院的形象就会有所损害,并在一定程度上动摇人民法院的司法权威。
三、 解决被执行人履行不能问题的几点意见
(一)确立执行不能风险责任
最高人民法院副院长万鄂湘在北京市人大常委会法制讲座上谈到执行难和法制权威时认为:“在立案审查的时候,要求原告要说明被告有多大的履行能力。如果没有或人都找不到,法院会告诉他这个案子的胜诉判决可能会成为一纸空文,当事人应该有嬴了官司得不到钱的心理准备。法院推行告知义务特别要针对当事人本人,事先向原告本人告知执行不能的风险,原告本人知道可能的后果之后,如果还坚持要打下去,判决无法履行的结果是其自己选择承担的风险,再无理由说法院打白条。”①这里实质上就是提出了确立执行不能风险制度问题。人民法院在确立执行不能风险责任上一是要做好宣传工作,通过各种途径和形式,大张旗鼓、理直气壮地宣传执行不能风险责任承担制度,让这一制度深入人心;二是要履行告知义务,在诉讼和执行程序中,人民法院书面告知当事人和申请人执行不能风险责任承担制度,让这一制度贯彻落实;三是要提出立法议案,在时机成熟时,建议将执行不能风险责任承担制度写入法律。
(二)强化拒不执行法律责任
最高人民法院副院长祝铭山在全国高级法院院长会议上指出:“要进一步转变观念,树立新的执行理念,不断加强对执行工作的宣传,使公众都能清楚认识到,民事裁判的执行不同于刑事裁判,民事裁判能否最终执行,根本的因素在于债务人有无财产可供执行,一些案件之所以最终不能执行,属于民商交易风险的体现,从而澄清民事裁判必须而且能够百分之百执行的认识偏差,使全社会能更加理解和支持法院的执行工作。”②诚然民事案件是有交易风险,但是民事案件除了违约损害赔偿案件之外,还有侵权损害赔偿案件。违约损害赔偿案件伴有交易风险不难理解,但是对于侵权损害赔偿案件而言,交易风险显然是解释不了的。可见,对于履行不能案件的执行仅确立履行不能风险制度是不够的,因为这一制度解决不了履行不能案件中的侵权损害赔偿案件。
在执行实践中,如果侵权损害赔偿案件因为被执行人履行不能,人民法院的生效裁判得不到最终执行,那么保护受害人的合法权益也只能是“纸上谈兵”。这不但不符合民事立法的宗旨和目的,而且会动摇人民法院的司法权威。
从我国法律的现状来看,拒不执行只有“有执行能力”而拒不执行的,人民法院才可根据情节轻重予以罚款、拘留;情节严重构成犯罪的,才可依法追究刑事责任。大量的事实是,一个“杀无血、刮无油”的人,如果侵害了他人的民事权利,只要没有构成刑事犯罪,即使人民法院判决其承担相应的民事责任,也是一纸“空文”,受害人的合法权益得不到真正的保障。
作为侵权损害赔偿案件应当有别于违约损害赔偿案件,如果侵权人一无所有就可事实上“免责”,是很不公平
的。因此,笔者认为,应当强化拒不执行的法律责任,不能仅界定为“有执行能力”拒不执行才负相应的法律责任,对于“无执行能力”者也要承担相应的法律责任。
笔者认为,可以考虑扩大“拒不执行判决、裁定罪”的适用范围,对于侵权损害赔偿案件,只要人民法院生效裁判进入执行程序,不以是否有“执行能力”为条件,只要“拒不执行”就构成拒不执行判决、裁定罪。惟有如此,才能根除“债权人流泪,债务人陶醉”这种反常现象,才能使申请人的损害得到补偿,司法权威得以维护,违法受到制裁,而正义得到伸张。
(二)改革财产保全法律制度
民事诉讼法确立的财产保全制度,其目的就是为了防止判决不能执行或者难以执行。现行民事诉讼法规定的财产保全制度是可行的,可以从执行防止判决不能执行或者难以执行的角度进一步完善财产保全制度。笔者建议规定为:当事人提出财产保全申请并提供了担保的,人民法院应当裁定采取财产保全措施。也就是说只要当事人有申请,并且提供了担保,人民法院就应当采取财产保全措施 ,以防止判决不能执行或者难以执行。
第一,前置如实申报义务。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条规定:“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”在司法实践中,有相当一部分当事人在诉讼期间就开始挖空心思转移、隐藏财产,有的公款私存,主要财产寄居在法定代表人或员工名下;有的搞假买卖、假抵押、假赠予;有的成立新的法人实体,抽走优良资产,只留下负债累累的老企业来周旋债权人等等,不一而足。进入执行程序后,被执行人申报的财产不敷执行需要,人民法院对被执行人在诉讼阶段的“不良”行为又不能制裁,最终使人民法院的裁判落空。长此以往,动摇的不仅是公众求助司法救济的信心,进而也将使整个社会信用下降,而信用危机将制约着民商事交易的正常运行,最终危及的是市场经济的稳定和繁荣。笔者认为,应当将如实申报义务前置到诉讼程序之中。在向被告送达起诉状副本时,同时送达申报财产通知书,要求被告在答辩期间必须如实向人民法院报告其财产状况。拒不申报或者虚假申报,将承担相应的法律责任。
第二,增加登记保全措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款规定,诉讼参与人或者其他人有隐藏、转移、变卖、毁损已被清点并责令其保管的财产的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。以此可以增加登记保全措施,人民法院根据被告申报的财产状况,依法予以登记保全,并责令被告自行保管。
(三)规范申请执行法定条件
依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》,原告向人民法院起诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。可以考虑规范申请执行法定条件,也就是增加规定:被执行人有履行能力,对被执行人无履行能力的不予立案执行。申请人应当承担申请执行的举证责任,人民法院依照职权查证应当有所限制,当事人因客观原因不能举证的,有权书面申请人民法院查证但应提供证据线索。笔者建议规范为:申请人申请执行,人民法院经审查被执行人明显履行不能的,裁定驳回申请。
(四)修改申请执行法定期限
在执行实践中,申请人明知被执行人履行不能,即使申请执行不但一无所获,并且又要预交申请执行费,仍不得不申请执行。其主要原因就是有申请执行期限的制约。我国民事诉讼法第219条规定:“申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。”如果申请人在法定期限内不申请执行,就丧失了申请执行的权利。要从根本上杜绝这种情况,必须修改申请执行法定期限。笔者建议修改为:申请人因被执行人明显履行不能在法定期限内未申请执行的,申请人以后申请执行不受执行期限的限制;申请人申请执行,人民法院以被执行人明显履行不能为由裁定驳回的,申请人再次申请执行不受执行期限的限制。

注释:
①万鄂湘:《当代司法制度与司法公正》,载于《最高人民法院公报》2001年第6期第203页。
②祝铭山:《在全国高级法院院长会议上的讲话(摘要)》,载于《最高人民法院公报》2002年第1期第10页。

附:
作者单位:重庆市垫江县人民法院
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南宁市人民政府关于印发《南宁市工伤保险待遇给付管理规定》的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发《南宁市工伤保险待遇给付管理规定》的通知
 

南府发〔2004〕59号  


各县、区人民政府,各开发区管委会,市直各委、办、局(公司),市属各企、事业单位:
  《南宁市工伤保险待遇给付管理规定》已经市人民政府办公会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。
                                        二○○四年六月十八日


南宁市工伤保险待遇给付管理规定

  第一条 为了确保职工工伤保险待遇支付,规范工伤保险待遇给付管理,根据《工伤保险条例》(国务院令第375号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻实施〈工伤保险条例〉有关问题的通知》(桂劳社发〔2003〕180号)的有关规定,制定本规定。

  第二条 工伤保险待遇给付对象为工伤职工或工亡职工直系亲属。 

  第三条 职工因工伤亡或者患职业病获得工伤保险经办机构支付的工伤保险待遇:
  (一)工伤治疗费
  职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。
  (二)康复治疗费
  工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用,符合本条第(一)项规定的,从工伤保险基金支付。
  (三)辅助器具配置费
  工伤职工致残后,经市劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
  (四)生活护理费
  工伤职工已经评定伤残等级并经市劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
  (五)一次性伤残补助金
  因工致残达到伤残等级的工伤职工由统筹地区工伤保险经办机构按其伤残等级发给一次性伤残补助金。
  一次性伤残补助金标准:以工伤职工因工作遭受事故伤害或确诊患职业病前12个月的平均月缴费工资(简称本人工资)为计发基数。一级伤残为24个月本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资,五级伤残为16个月的本人工资,六级伤残为14个月的本人工资,七级伤残为12个月的本人工资,八级伤残为10个月本人工资,九级伤残为8个月本人工资,十级伤残为6个月的本人工资。
  (六)伤残津贴
  职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由工伤保险经办机构据其伤残等级,按月支付伤残津贴。
  伤残津贴标准:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。
工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。
  (七)丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
  职工因工死亡,其直系亲属按下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
  丧葬补助金:标准为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
  供养亲属抚恤金:按照工亡职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的范围按国家有关规定执行。
  一次性工亡补助金:标准为48个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
  伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其直系亲属享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金待遇。
  一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其直系亲属可以享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇。
  
  第四条 职工因工负伤后,用人单位应支付的有关待遇:
  (一)职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明,报工伤保险经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
  (二)职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。
  (三)职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。
  (四)职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为        
  本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
  被鉴定为七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
  一次性工伤医疗补助金计发标准为:五级伤残发给18个月的本人工资,六级伤残发给16个月的本人工资,七级伤残发给14个月的本人工资,八级伤残发给12个月的本人工资,九级伤残发给10个月的本人工资,十级伤残发给8个月的本人工资;一次性伤残就业补助金标准为:五级伤残发给16个月的本人工资,六级伤残发给14个月的本人工资,七级伤残发给12个月的本人工资,八级伤残发给10个月的本人工资,九级伤残发给8个月的本人工资,十级伤残发给6个月的本人工资。

  第五条 有下列情况之一的,工伤保险基金不予支付工伤保险待遇或有关费用:
  (一)未经劳动保障行政部门认定工伤的;
  (二)丧失享受待遇条件的;
  (三)拒不接受劳动能力鉴定的;
  (四)拒绝治疗的;
  (五)被判刑正在收监执行的;
  (六)工伤致残职工安装辅助器具不符合国家规定(国内普及型)标准的费用;
  (七)治疗非工伤引发的疾病所发生的医疗费用;
  (八)违反规定在非工伤保险医疗服务机构治疗发生的费用;
  (九)未经工伤保险经办机构同意,擅自转院发生的费用;
  (十)不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用。

  第六条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费,由县(市)劳动保障行政部门按照县(市)上年职工平均工资增长率,每年调整一次。职工平均工资负增长时不作调整。
  
  第七条 工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受第三条第(一)、(二)、(三)项和第四条第(一)、(二)项规定的工伤待遇。
  
  第八条 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的,按照第三条第(七)项规定处理。
  
  第九条 用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;
  原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到工伤保险经办机构办理工伤保险变更登记。
  用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
  职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
  企业破产的,在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

  第十条 职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。

  第十一条 职工再次发生工伤,根据规定应当享受伤残津贴的,按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。
 
  第十二条 工伤保险待遇给付形式:
  (一)职工因工作遭受事故伤害或者患职业病到定点医疗服务机构抢救,治疗的医疗费用先由用人单位垫付。经认定为工伤的,待治愈或者停工留薪期满,经鉴定伤残等级后,用人单位持票据等有关材料到市工伤保险经办机构办理工伤保险待遇支付手续。
  (二)工伤职工在工伤认定后,或旧伤复发经市劳动能力鉴定委员会确认需要治疗或符合康复治疗的,在定点医疗服务机构发生的医疗和康复治疗费用(住院),由市工伤保险经办机构与工伤保险定点医疗服务机构直接结算。

  第十三条 用人单位自工伤职工鉴定伤残等级后一个月内到市工伤保险经办机构领取填写《南宁市工伤保险待遇申请表》,并提供工伤保险待遇给付所需材料。
工伤保险经办机构对《南宁市工伤保险待遇申报表》及工伤保险待遇给付凭证材料进行审核,经审查合格后,10个工作日内将工伤保险待遇款拨付用人单位,由用人单位把相关工伤保险待遇款项发给工伤职工或工亡职工直系亲属。

  第十四条 申请给付工伤保险待遇需提供以下材料:
  (一)用人单位或个人填写的《南宁市工伤保险待遇申请表》;
  (二)市劳动保障行政部门的《工伤认定书》;
  (三)市劳动能力鉴定委员会的《南宁市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表》;
  (四)工伤医疗的发票凭证、医院诊治药品目录、价格表等(治疗清单)、工伤治疗的病历、各类化验单和检查报告;
  (五)供养对象的户口簿、身份证、生存证明、《供养卡》(原件和复印件);
  (六)工亡人员火化通知单(原件和复印件)。

  第十五条 本办法自颁布之日起施行。在本办法施行前已经按《工伤保险条例》认定为工伤但没有给付待遇的,按本办法执行。


国民待遇与《服务贸易总协定》
马晓玲

  国民待遇是一项传统的法律制度,该制度最早出现于国家间的民事法律关系中,随着国际经济关系的产生和发展,它又成为国际经济法的一项重要制度。服务贸易是国际经济关系发展的新领域,为此,国际上制定了《服务贸易总协定》,形成国际多边服务贸易体制,其中,依然将国民待遇作为一项法律制度,用以防止国际服务贸易中的歧视政策,消除贸易障碍。但是要准确地把握国民的要求,还需要了解国民待遇的发展过程,掌握国民待遇的性质与特点,只有这样才能在国际服务贸易中积极承担国际义务,与其他国家实行充分的合作,这对我国实行国民待遇原则、制定国内的国民待遇制度,发展我国对外服务贸易,促进国际服务贸易的自由化都有重要意义。
一、国民待遇的历史发展
  国民待遇最早出现在民事领域,要求赋予外国人与本国人享有同等的民事权利。早在1804年的《法国民法典》第11条中就规定了外国人的国民待遇,“外国人,如果其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者,在法国亦得享有同样的民事权利”这是较早出现的给外国人以国民待遇的国内法规定。类似的规定也出现在其他国家的国内法和国际条约中,如1965年的《波兰国际私法典》第8条就规定了国内外国人在民事方面的国民待遇内容;1928年美洲国家签定了《关于外国人地位的公约》,专门规定了外国人应享有的民事权利,将给外国人的国民待遇作为美洲国家的义务规定下来。“各国应赋予没有住所或临时过境的外国人以一切当地公民所享有的个人保障,以及基本的民事权利。”(第5条)随着国际经济的发展,国民待遇被作为一项原则,扩展到国际经济法领域,并在国际贸易、航运等经济领域广泛适用。调整国际贸易关系的最普遍的国际条约——《关税及贸易总协定》将国民待遇作为国际贸易关系中的基本原则,要求各贸易国遵守。中国的《对外贸易法》也规定:“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或者根据互惠对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。”(第6条)
  国民待遇作为国际经济、贸易领域的一项原则,在其适用对象方面也出现了新的变化和发展。在国际民事关系中,国民待遇主要给予外国人,国民待遇的对象主要是人而不是物。例如我国国际法学家周鲠生在其国际法著作中认为:“国民待遇意味着所在国给予外国人以该国公民所享有的民事权利,而他们享受在法律面前与该国公民平等的保护。”这种以外国人作为适用国民待遇的对象在国际私法中得到更明确的肯定。国民待遇就是指赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的民事权利的一种制度。此外,一些国家的民法和有关国际条约都将外国人作为适用国民待遇的对象给予其权利。随着国际贸易制度的发展,国民待遇的适用对象不仅适用于外国人,还适用于外国的物。《关税及贸易总协定》第3条规定的国民待遇原则主要针对进口产品而言。“一缔约国的产品输入到另一缔约国领土时,不应对它直接或间接征收高于对相同的国产品所直接或间接征收的国内税或其他国内费用。”这里的产品指国际贸易中的进口货物,说明国民待遇的对象不再局限于人,在国际贸易中还应适用于物,在后来的国际贸易发展中,国民待遇的适用对象又有进一步扩大,适用的物除有体物外,还增加了无体物。在乌拉圭谈判中制定的《服务贸易总协定》将服务贸易纳入国际多边贸易体制。服务是一种商业活动,在贸易关系中是无形的商品,其价值主要通过提供服务后产生的社会形式和效果反映出来。在《服务贸易总协定》中要求缔约国为外国服务和服务的提供者都给予国民待遇。
二、国民待遇的特点
  国民待遇作为法律制度,规定了外国人及其进口物在内国的法律地位,避免该外国人及其贸易物在内国处于不利地位,但与内国人及国内贸易物在内国的法律地位比较起来,国民待遇有它自身的特点,这些特点反映了国民待遇的属性及局限性。
  第一,国家根据国民待遇给予外国人的权利不包括政治权利,这一特点无论是国际法还是各国的国内法都不否认。我国著名国际法学家周鲠生认为:“在原则上外国人不具有政治权利(如选举权和被选举权)和义务(如兵役),除此之外,一般承认外国人在民事上的权利方面大体是享受与本国人同等待遇的。”各国的国内法都规定政治权利给予本国公民,外国人则不享有。
  第二,国民待遇给予外国人的权利是有限的。任何一个国家都不可能将本国公民享有的所有民事、经济等方面的权利完全给予外国人。一国的公民是该国的主体居民,是国家维持和发展国内经济主要依靠的力量,一国公民经济能力的大小标志着该国经济势力的强弱。他们的利益反映着国家的利益,国家的利益代表着其主体居民的利益,与外国人的权利比较起来,保护国内公民的权利和利益是第一位的,国际条约和国内法都不要求将内国人的权利完全给予外国人。例如《关税及贸易总协定》规定的国民待遇原则就排除了外国人享有政府对国内生产者进行补贴的同等权利。在其他方面也有类似的规定。1914年的《英国国籍及外国人地位法》也规定,外国得以合法手续享有及取得不动产之权利与本国人相同,但下列各种权利,外国人不得享有:政府官职及其他社会之特权;英国航船所有权;凡未经明文规定限制产权;凡经明文规定限制之权利。我国也有类似限制外国人权利的规定,如对外国在我国的外贸企业,其经营的行业就受到禁止和限制,禁止的行业有:(1)新闻、出版、广播、电视、电影;(2)国内商业、对外贸易、保险;(3)邮电、通信;(4)中国政府禁止设立外贸企业的其他行业。限制设立的行业为:(1)公用事业;(2)交通运输;(3)房地产;(4)信托投资;(5)租赁。说明外国人与内国人并不具有完全相同的经济权利。
  第三,各国一般以互惠为条件,相互给对方自然人、法人等以国民待遇,这种互惠有两种方式:一种是通过缔结国际条约,相互约定给对方以国民待遇。《中美贸易关系协定》第6条第2款就规定:“缔约双方同意在互惠基础上,一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册,并获得这些商标在对方领土内的专用权。”另一种方式是在国内法中制定一项原则,根据这项原则与外国相互实行国民待遇。我国对外贸易法第6条就作了这样的规定,“任何国家或地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或地区采取相应措施。”法国民法典第11条也规定,赋予在法国的外国人以国民待遇,要以订有的互惠条约为前提。严格地说,互惠也是对国民待遇的一种限制,它要求享有国民待遇的外国一方必须满足一定条件,否则不能取得相应权利。
  第四,国民待遇的内容既有权利也有义务。义务与权利是相对应的。国民待遇包含的权利是比照内国人享有的权利而言,内国人根据本国法律享有权利,同时也要履行法律规定的义务,国民待遇要求外国人和贸易中的进口物享有一定权利的时候,也不能抛弃相应的法定义务,享受权利,就应承担的相应的义务,这是法律的一般要求,国民待遇作为法律制度之一,也应满足这一要求。外国人必须履行所在国法律规定的一般义务,如纳税义务,服从所在国对其经济活动进行管理的义务等,此外还要遵守国际条约及国内法中那些禁止和限制性的规定。
三、国际服务贸易中的国民待遇
  国际服务贸易中的国民待遇同样具有上述特点。国际服务贸易是国际贸易出现的新领域,根据《服务贸易总协定》,(以下简称为《总协定》),服务贸易是指(1)从一缔约方境内向任何其他缔约方境内提供服务;(2)在一缔约方境内向任何其他缔约方的服务消费者提供服务;(3)一缔约方在其他任何缔约方境内通过提供服务的实体介入而提供服务;(4)一缔约方的自然人在其他任何缔约方境内提供服务。9以上所述服务贸易如国际电讯服务,国际旅游服务,跨国商业销售服务,跨国专业性的事务所提供的服务,专业技术人员提供的跨国服务等。一般讲,服务就是以提供活劳动的形式来满足物质生产以及消费需要,并且索取报酬的一种商业行为,劳动力在提供服务时,被当作商品出售,因而服务是无形的,主要通过提供服务后产生的社会形式和效果反映出来,国际服务贸易就指这种服务的进出口。它主要通过人员、资本和信息跨越国境的流动实现。在服务的进出口中会涉及到外国人及其活动在内国的法律地位问题,对此各缔约方在《总协定》中承诺了给外国服务和服务提供者以国民待遇的具体义务:“每一缔约方应在其承担义务计划安排表所列服务部门或分部门中,根据该表内所述任何条件和资格,给予其他缔约方的服务和服务提供者,就所有影响服务提供的措施而言,其待遇不低于给予其本国相同的服务和服务提供者”。这一规定为缔约国设置了义务,但也反映了国民待遇是有限制的,这种限制首先表现在服务部门选择性开放方面。开放的服务部门缔约方承担国民待遇义务,不开放的服务部门,国民待遇受到限制。各缔约方只在其计划安排表所列的服务部门中承担国民待遇义务。对于“计划安排表所列的服务部门”,《总协定》作了进一步规定“全部或个别服务部门贸易自由化的进程,将取决于参加方各自的国家政策目标与发展水平。对发展中国家在少开放一些部门或放宽较少类型的交易或根据其发展情况逐步扩大市场准入的程序等方面给以适当的灵活性”,各缔约方可根据本国的情况,在自己的计划安排表内设置开放的服务部门,并且在开放的服务部门承担国民待遇义务,开放的服务部门因每一缔约方服务贸易自由化程度不同又有差异,这种差异使不同的缔约方有权决定本国内哪些服务部门是开放的,哪些服务部门不开放,在开放的服务部门可承担“国民待遇”的义务,在不开放的服务部门,缔约方没有给外国的服务及服务提供者国民待遇的义务,在这方面,发展中国家可取得更大的灵活性,可在更大程度上限制国民待遇的适用。
  对缔约方承担的国民待遇义务,《总协定》还作了例外性的规定,使内国同行业得到的某些权利和利益被排除在国民待遇之外。这种例外一个是政府采购,国民待遇不适用于为了政府使用目的而不是为了商业销售目的或者使用提供服务作为商业销售为目的,约束政府机构采购服务的法律、法规及要求;另一个是政府的补贴可能会扭曲服务贸易的进行。缔约方应举行谈判来制定一项必要的多边纪律以避免这类服务扭曲的影响。谈判还应强调适当的反补贴程序。这种谈判应确认补贴在发展中国家发展计划中的作用,并考虑参加方,特别是发展中国家缔约方,在这领域中的灵活性需要。”在这里所强调的只是“适当”的反补贴程序,不是全面绝对的反对补贴,必要的补贴被容许存在,缔约方政府有某些补贴的权利。如果是发展中国家,在政府补贴方面有更大的灵活性。缔约方政府在实施对国内服务行业进行补贴时,这一利益可不给予外国的服务者。政府采购或补贴可说是对国民待遇的一种间接限制。
  即便是承担了国民待遇义务的服务部门,缔约国依然可采取限制措施,此措施需要满足一定条件。当缔约方在国际收支发生严重困难和对外财政困难或受到威胁的情况下,就可在具体承担义务的服务贸易中实行限制措施。国民待遇缔约方的具体义务,应属限制范围之列。
  上述种种对国民待遇直接或间接限制给每一缔约方更多的灵活性,以便对国内的服务部门进行适当的保护,特别是对发展中国家,对属于幼稚型的服务业给予更多的保护。同时也反映出,在总的服务贸易业的发展过程中,一国自然人、法人享有的服务贸易方面的权利不可能不加保留的都给予外国人,国民待遇原则没有要求给外国人与内国人完全同等的权利。在实践中,在国际贸易的某一方面,可能外国人享有更优惠权利,得到的利益超过了内国人,但将该行业给予外国人的各种权利和利益综合起来,则不得超过内国人的利益。例如税收对外国人可以给予超过内国人的优惠待遇,但为使本国同行业加快发展,政府可以对同行业的内国人进行补贴,补贴的资金主要来源于国家税收,这样实际上外国人享有的税收优惠待遇很有限,总体上或者与内国人的权利达到平衡,或者得到的利益少于内国人。所以说国民待遇强调对外国人和进口的服务不能进行歧视,在这一意义上要求与内国人具有平等地位。另一方面,国民待遇也不要求给外国人高于内国人的优惠权利而损害内国人的利益。这点在《总协定》的第17条就有反映。“一缔约方……对其他缔约方的服务和服务提供者给予与其国内相同的服务和服务提供者以形式上相同的待遇或者形式上不同的待遇”。对形式上不同的待遇,如某些超国民待遇,又因对国民待遇的例外性规定而达到与国内权利义务的平衡。
  国民待遇还是相互的,这也是《总协定》的要求,其目的“旨在互利基础上促使所有参加方获益”。这一目的同时也体现在《总协定》的谈判条款中。这种互利既是国际法基本原则的体现,也是互利原则在服务贸易中的反映。
四、中国应采用的国民待遇原则
  我国是乌拉圭回合《服务贸易总协定》的签字国。随着我国对外开放政策的继续实施,1994年9月,我国对外提出了服务市场准入减让表,向国际市场开放了银行、保险、法律、会计、医疗、教师、建筑、广告服务、运输等市场,并且还制定了《中华人民共和国对外贸易法》,为“实行统一的外贸制度,维护公平、自由的对外贸易秩序”,“促进国际服务贸易的逐步发展”奠定了法律基础。国民待遇是我国发展对外服务贸易的一项法律原则,进入我国服务市场的外国服务和服务的提供者在我国享有国民待遇,除符合《服务贸易总协定》的要求外,还要符合我国法律的规定,按照我国法律规定的国民待遇的条件、范围和程序享受权利,服从我国的禁止性及限制性规定。例如我国对外贸易法第8条规定:“本法所称对外贸易经营者,是指依照本法规定从事对外贸易经营活动的法人和其他组织”。而《服务贸易总协定》则规定“另一缔约方的‘服务提供者’指的是该缔约方提供服务的任何人”,“一缔约方的‘人’指的是该缔约方的自然人或法人”。外国的服务提供者要在我国境内进行经营活动,享受国民待遇,就必须满足我国法律规定的条件,只能是法人或者组织,自然人固然符合《总协定》的条件,但在我国服务市场上不满足我国法定的经营者条件,就不能直接进行经营活动,也不可能直接享受国民待遇。“为建立或者加快建立国内特定的服务行业,为保障国家外汇收支平衡”,外国同类的服务或服务提供者也会受到限制,因此而不能享受国民待遇,这是由国民待遇原则本身的限制性所决定的。其次,我国的国际服务贸易还建立了互利及互惠原则。“中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系”,“在对外贸易方面根据缔结或参加的国际条约、协定给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。这也是国际上一般采用的做法。
  国民待遇的互惠和对等性应该与国民待遇的实用性结合起来。给外国服务或者服务提供者以国民待遇或者其他优惠待遇时,要考虑我国出口的服务和服务提供者是否能够享受到同等的待遇,是否具备享受同等国民待遇的能力,也就是国民待遇能否双向实施的问题。如果我国为对外开放服务市场,向外国服务及其提供者提供的国民待遇,因外国公民对国民待遇的低标准要求,或者因我国服务提供者的承受力不足,无法真正享受到与我国基本类似的优惠待遇,或享受不到足够的优惠待遇,就达不到互惠和对等的目的,不利于我国服务贸易的发展,也不利于对我国服务贸易的保护。因此,在给予外国服务及其提供者以国民待遇时应全面考虑其适用范围,切实做到互惠、互利、对等。
  在国际服务贸易中适用国民待遇原则,还应保持外国一方权利与国内同行业权利的平衡性,使我国给予外国服务及其提供者的国民待遇,不会发生优惠权利的片面倾斜。我国给予外国人的国民待遇,有的方面与我国国内同行业相同,有的方面超过了国内同行业。例如,1995年6月我国制定的《保险法》第3条规定:“在中华人民共和国境内从事保险活动,适用本法”,第148条规定“设立外资参股的保险公司,或者外国保险公司在中国境内设立分公司,适用本法规定”。1995年5月我国制定的《商业银行法》也有类似的规定。说明外资保险公司和外国保险公司与我国保险公司享有基本相同的权利义务。但在我国的其他一些方面,外国服务部门的优惠待遇超过了国内同类行业。根据国务院的通知,从1997年1月1日起,对国内金融、保险企业征收税率为8%的营业税,在经济特区内(包括上海浦东新区和苏州工业园区)设立的外商投资和外国金融企业,凡来源于特区内的营业收入,自注册登记之日起,5年内免征营业税,免税期满后,按8%的税率征收营业税。税收上或者其他方面给予外国及其提供者以片面的优惠待遇。这种优惠与其他各方面的权利综合起来不应影响或超过我国同行业的利益和权利。因为国民待遇是比照内国人的权利,在一定条件下和一定范围内使外国人享受同等权利,至少内国人的权利与外国人权利应保持平衡,外国人的权利在总体上不应超越内国人权利。当然这种权利的平衡是将各方面的权利进行比较。在国际服务贸易的某一侧面,外国一方享有的权利可能是扩大的,超越国内一方的,如果将国际服务贸易行业的各种权利综合起来比较,外国一方最多也只能与国内一方保持平衡,不能超越国内一方,否则将不利于国内服务业的发展。
  在我国的国际服务贸易中,国民待遇原则除权利内容外,还应包括义务内容。如上述的《保险法》和《商业银行法》就要求外国的服务及其提供者在适用法律时既可依法享有权利,也要依法履行义务。国民待遇对外国一方来说,既是权利条款,可使其享受优惠待遇,又是义务条款,可要求外国一方遵守所在国的法律、法令,保证所在国的管辖权发挥作用。在我国的国际服务贸易中强调国民待遇的义务内容,有一定的积极意义。国际贸易中的服务贸易发展较快,许多国家制定的国际服务贸易方面的法律,难免会出现规范上的疏忽或滞后,形成某些义务性规范的空缺,外国一方的服务及其提供者不能因此而免除义务,或者游离于所在国家管辖之外。这种情况下,就应比照约束内国同行业的法律规定,规范外国一方的行为,否则外国人会成为特权公民,引起国内某些服务业的混乱。
  国民待遇是国际服务贸易发展中减少贸易障碍的必要原则,正确的使用这一原则,在国际协定中承担相应的义务,是促进国际服务贸易发展必不可少的内容。
  
  (作者单位:安徽大学法律系)