您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

“代孕”引起的法律思考

梁晓


案例简介：

　　A与B是夫妻关系，但两人结婚多年，一直没有生育，后经检查发现是由于女方B的子宫问题，导致无法生育，为此，夫妻十分苦恼。2006年5月，经朋友“指点”，建议他们可以出一点钱，找个女人代孕即可解决这个苦恼。A与B认为这个方法十分可行，于是经多方努力，终于找到一个24岁大学毕业才刚离婚的C小姐，C小姐人不仅长得漂亮，又是大学生，而且品行良好，各方面均比较符合A和B的要求，于是双方就签订了一份协议书，协议书里面明确约定：“为帮A与B夫妇代孕生子，并能让孩子报进本地户口，经与C小姐协商，彼此同意在其代孕成功后，A与B办理离婚手续，同时A男与C办理结婚手续，户口办好之后即办理离婚手续，孩子出生后原则上不需C母乳喂养，孩子不论健康与否均归A与B夫妇所抚养。事成之后，A一次性支付给C补偿费十二万元人民币（日常生活费用除外）。如确需哺乳，费用另外协商。本协议十八个月以内有效，协议到期，从此相互不来往，不得打扰对方的生活。”协议签订后，A与B夫妇租了一套房子给C独立居住，并给C准备好一切待孕条件。于是医院就将A与B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宫内并成功怀孕，在10个月后生育一男孩。小孩出生后，C发现小孩十分可爱，并感觉越来越舍不得了，于是决定反悔，要将A夫妇给的代孕钱全部退回，自己要独立抚养小孩，A夫妇知道后十分火恼，当然不可能同意，于是双方就小孩的归属问题发生了纠纷。
　　究竟A、B夫妻与C小姐签订的代孕协议是否有效？小孩的抚养权究竟归谁？法律上对代孕各方的当事人有没有禁止性、惩罚性的规定？以下本律师从多个方面多进行分析：

法律分析：
一、.关于代孕的概念、行为问题

1、代孕，就是人们通常所说的“借腹生子”，目前一般有两种形式：一种形式是指一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精，再进行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内，由“代孕母亲”怀胎十月，并把小孩生育下来，小孩抚养权归提供精子与卵子的一方；另一种形式是由委托夫妻的男方与代孕者发生直接的性关系，直至代孕女方怀孕，小孩出生后归委托的夫妻,但这种形式风险比较高，男方与代孕者很容易发生感情，妻子一方一般不愿意接受。
2、代孕这种行为目前越来越受到很多人的青睐，特别是一些有钱而没有小孩的富贵人家，或者是一些思想比较前卫一方面自己想要小孩，另一方面又怕影响身材、害怕生小孩痛楚的女人，他们都会感觉找人代孕是最好的途径。如今甚至被一些网站打着“爱心”的旗帜，“明码标价”，走向半公开化的交易程度，只要你上网搜索一下相关的代孕字眼，马上可以找到具体的“交易”情况。

二、代孕协议的法律效力问题

1、 我国目前的法律确认和保护的生育权主体应当只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从有关的法律或政策的表面上看，我国的生育权主体的范围看似广泛，如《妇女权益保障法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，《人口与计划生育法》第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，以及《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”，即生育权的主体从“妇女”到“公民”、“个人”，貌似广泛，但相随的计划生育法律、政策却对公民的生育权进行诸多的限制，如宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”，因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的，且必须按照国家的计划行使该权利。故此，代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系，是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。
2、代孕行为涉嫌违反计划生育法，破坏我国的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，这本身就违反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，给别人代孕后就不能再为自己生育；还有生育过的已婚妇女代孕更是涉嫌违反计划生育法规。其次，“代孕”现象之后的“纳妾”现象。有的人可能借“代孕”的名义，给代孕者置备房产，供养生活，实际上就是旧社会“纳妾”的重现，他们不仅破坏了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而触犯刑律，这都是我国法律所不允许的。
3、2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第3条对代孕作了明确的规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”， 根据该办法的相关规定，行政规章禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。
4、代孕产生亲属关系的混乱，不可避免地引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱，带来其他法律问题。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲的认定很明确，即以自然出生为标准，而代孕究竟谁是孩子法律上的母亲？一方反悔怎么办？随之而来的还有抚养义务、父母年迈后的赡养义务等，都会引起相当多的社会问题。
因此，代孕协议看似严谨，但其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背，并损害了社会的公共利益，违反法律规定，应属无效合同。

三、对于孩子的归属问题

1、对于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定并不完全一致，主要有三种，一是生者为母，如瑞典和澳大利亚等；二是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国；三是按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母，这以美国为代表。
2、在我国，缺乏代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院(91)民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。
3、笔者认为婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子，其遗传基因是委托代孕夫妻双方的，与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系，且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系，另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。

四、关于代孕行为的处理

1、按上述分析，代孕行为具有严重的社会危害性，会引发道德、法律和社会的一系列问题，比如有因为医学检查不严导致疾病的传染；由于法律没有规定导致孩子监护权产生混乱；违反计划生育政策；别有用心者通过代孕行为进行淫乱活动；还有的代孕行为产生家庭不稳定因素等等。因此，国家制定相关代孕的规定相当有社会意义！
2、虽然我国在2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，但该办法只针医疗机构和医务人员违反该办法时如何处罚，但对“代孕”的各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定，而《婚姻法》、《人口与计划生育法》在这方面也没有规定，可见我国目前对“代孕”各方处罚、子女的归属的法律规定，依然是空白的。
3、 鉴于我国目前“代孕”问题的普遍存在，本律师认为可以通过立法对代孕行为进行规范：

1、在技术管理方面，可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围，对技术使用实行严格的准入许可制度，制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理，加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。
2、还应对代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件，委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定，委托夫妻必须存在合法的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记)，以便于管理。防止一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚，更好的贯彻计划生育。
3、对于违反规定实施代孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济、行政处罚，直至刑事处理；对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。
总之，“代孕”问题给我们的思考实在是太多了，在现阶段，我国还缺乏完善的法律规制和系统的社会管理，还不具备适宜“代孕”发展的环境，因此我国目前对于代孕行为应当尽快立法明确，对违法代孕的行为应处以严格的惩罚，否则，因此而引发的矛盾会越来越多。



国家工商行政管理总局


关于进一步促进个体私营经济发展的若干意见

工商个字〔2009〕208号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商局、市场监督管理局：

个体私营经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，是推动经济社会发展的重要力量，对扩大就业、拉动内需具有重要意义。去年国际金融危机爆发以来，党中央国务院为促进个体私营企业生产经营发展，及时出台了一系列政策措施。为贯彻落实《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号），现就工商行政管理机关发挥职能作用，进一步促进个体私营经济又好又快发展，提出如下意见：

一、鼓励私营企业做大、做强、做活。除国家明令禁止的外，凡允许国有和外资企业进入的投资领域，一律对个体私营企业开放。按照“增加总量、扩大规模、鼓励先进、淘汰落后”的要求，重点支持符合国家产业政策、具有竞争优势的私营企业，通过兼并、重组等方式，组建跨行业、跨地区经营的大型企业集团。支持服务业私营企业开展连锁经营，实现规模化、集约化发展。要通过走访、调研等多种方式，加强与个体私营企业的联系，明确服务重点和方向。各地工商机关要充分发挥工商登记信息资源优势，向社会发布个体私营经济发展动态信息，对个体私营企业投资创业进行提示、预警，引导个体私营企业确定有利的投资发展方向。

二、立足职能，积极配合相关部门，切实帮助个体私营企业解决融资难问题。积极开展动产抵押、股权质押和注册商标专用权质押登记，总结经验，完善相关工作机制，指导个体私营企业利用抵押、质押担保进行融资；允许股权出资，为个体私营企业进一步拓宽融资渠道；稳妥推动民间资本创办小额贷款公司，为金融机构提供个体私营企业的工商注册和抵押登记、出质登记信息查询服务，支持建立面向个体私营企业的金融服务体系和信用担保体系。

三、积极探索，促进农民专业合作社加快发展，大力培育和发展农村经纪人。本着依法、自愿、有偿和进退自由的原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途、不损害农民土地承包权益的前提下，允许农民以土地承包经营权出资设立农民专业合作社。配合有关部门，探索农民专业合作社开展资金互助、信用合作。支持农民专业合作社跨地域、跨所有制、跨行业开展经营和提供服务。利用信息化手段提升农民专业合作社登记服务质量，加强法律法规宣传，做好政策咨询，严格执行农民专业合作社登记不收费的规定。引导农民专业合作社实施商标战略，加强农副土特产品的商标注册，提高农产品附加值，增强市场竞争力。实施合同帮农，引导农民专业合作社发展“订单农业”，减少农业生产风险。支持农民专业合作社与高等学校、科研院所开展多种形式技术合作促进产学研、农科教结合，加快农业科技成果转化。对农村经纪人开展经纪、合同、商标等业务培训，指导农村经纪人提高经纪水平和服务技能，充分发挥其桥梁和纽带作用，促进农产品流通、农业产业结构调整和农民增收。

四、发挥职能作用，促进社会信用体系建设。在企业、个体工商户和市场信用分类监管基础上，大力推进全国各类市场主体工商登记管理信息动态数据库建设。各地工商机关要积极开发面向社会公众的信息查询服务功能，努力推动与其他部门相关市场主体信用信息的互联共享，为社会信用体系建设提供市场主体的基础信息。要发挥工商行政管理职能作用，鼓励个体私营企业“守合同重信用”，引导个体私营企业增强履行社会诚信责任的意识。

五、积极配合有关部门研究对中小企业标准进行科学界定和细分。要结合修订《城乡个体工商户管理暂行条例》，根据不同行业、不同规模个体私营企业的特点，研究制订针对“微型企业”的扶持措施。鼓励、引导经营规模较大的个体工商户升级为企业，进一步提高经营管理水平和市场竞争能力。开展查处取缔无照经营工作要坚持“突出重点、区别对待、堵疏结合、分类规范”的方针，重在指导经营者合法开展经营活动。要充分发挥社区在安排临时就业、规范摊贩经营方面的积极作用。

六、多措并举，大力推进“以创业带动就业”。要指导各级个私协会，积极组织各种形式的就业洽谈会、招聘见面会，通过举办“自主创业我先行”全国高校大学毕业生创业系列报告会、召开创业带就业动员会、举办座谈会、街头宣传咨询等形式现场解答疑问，通过先富带后富、“一帮一”、“一带一”等活动，积极帮助高校毕业生自主创业。要认真落实《“三年百万”高校毕业生就业见习计划》，引导优秀人才进入个体私营经济领域发展。要认真贯彻促进就业优惠政策，鼓励、引导返乡农民工、下岗失业人员、复员退伍军人、高校毕业生、残疾人等自主创业，为其申请登记注册个体工商户、私营企业提供免费的开业指导以及相关政策、法规和信息咨询服务。并严格按照《就业促进法》的规定，对符合政策规定的创业人员3年内免收登记类和证照类等有关行政事业性收费。

七、切实维护公平竞争的市场秩序，为个体私营经济发展提供良好市场环境。加大对个体私营企业的字号名称、注册商标和商业秘密的保护力度，维护个体私营企业的合法权益。严厉打击制售假冒伪劣商品、虚假广告、不正当竞争等违法违规行为，保护合法经营，维护正常的市场秩序，促进个体私营经济健康发展。

八、依法规范行政管理，提高监管执法水平，坚决制止“三乱”现象。加强行政指导，充分发挥行政执法“预防、警示、教育”的功能。对个体私营企业违法行为情节轻微、当事人积极采取措施补救、没有产生危害后果的，以教育整改为主，依法从轻、减轻或者免除对其经济处罚。对于生产经营暂时出现困难的个体工商户、私营企业，在年检验照等方面要予以支持。严禁利用年检验照进行乱摊派、乱收费、乱罚款和搭车收费。

九、充分发挥各级个体劳动者协会和私营企业协会作用，努力为个体私营企业排忧解难。要围绕“服务会员”的宗旨，通过维权保障、宣传教育、培训学习、经贸交流、公益活动等多种举措开展服务，积极搭建个体私营经济与政府沟通、了解供求信息、经营管理培训、人才引进的平台。引导个体私营企业“爱国敬业、诚实劳动、依法经营、乐于奉献”。

二○○九年十月二十一日