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刍议买卖合同中的质量保证金/王永刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:11:27  浏览:9046   来源:法律资料网
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  买卖合同中的质量保证金,是为了担保标的物的质量,由出卖人向买受人预先支付的一定数额的金钱,当质量保证期间届满而标的物无质量问题时,买受人应将该笔金钱退还出卖人。质量保证金条款作为合同买方保护自己权益的一种方式,在商品交易以及建设工程、加工承揽中被广泛运用。由于质量保证金不是法定概念,在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》之前的法律、司法解释中,鲜有规定。审判实践中,由于理论支撑不足、适用规则缺乏,加之当事人订立的合同对质量保证金条款约定一般较为简单,因此对质量保证金的性质、特征、适用条件等问题见解各异。笔者拟围绕司法实践中常常出现争议和误解的三个问题,通过理论分析,提出笔者自己的观点,以力求对司法实践有所裨益。
  一、质量保证金是否属于《担保法》规定的担保方式?
  我国《担保法》对担保的方式采取的是法定主义,担保的方式或形式都是法律规定,当事人只能在法律规定的担保方式中选择使用,不能在此之外另行创设新的担保方式,并且必须遵守担保法对各种担保方式具体内容相应的规定。《担保法》第二条规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”,《最高人民法院关于适用;若干问题的解释》第一条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”。由此可见在我国,担保的法定方式只有上述五种,当事人在借贷、买卖等民事活动中为保障实现其债权,能设立哪些担保方式,各种担保方式有哪些基本功能,只能由法律规定,当事人之间不能创立。而质量保证金虽是为了担保合同标的物之质量,在交易中不乏其例,但相关法律对其却未置明文,其自身不属于法定担保方式之一。从另个角度而言,担保合同是主合同的从合同,却具有相对独立性。如担保合同的成立并非必须以被担保的主合同的现实存在为基础,《担保法》第十四条、第五十九条分别规定了最高额保证和最高额抵押,允许当事人为将来发生的债权提供担保;再如,主合同无效并不引起担保合同必然无效,《担保法》第五条即允许当事人自由约定主合同无效,担保合同的效力不受影响。而相对质量保证金而言,实践中通常表现为买受人保留部分货款的形式作为标的物质量的担保,质量保证金即为特定化的货款,其本身就是主合同价款的一部分,其成立、存续、处分和消灭均随着买卖合同的变动而谈动,当买卖合同不成立、无效、被撤销时,质量保证金亦随其命运。综上,笔者认为,质量保证金属于合同的特殊担保措施,但不宜解释为《担保法》所规定的担保。
  二、质量保证金对合同以外的第三人有无对抗效力。
  当事人通过合同约定,由买受人采取保留部分货款作为出卖人对标的物的质量瑕疵承担违约责任的一种具体方式。质量保证金交付于标的物质量尚未被确认不合格之前,通常是在合同订立或履行期间,买受人以保留货物尾款的形式留存,此时违约行为还没有发生。质量保证期间,标的物质量不符合约定而使买受人遭受损失时,买受人可以此作为赔偿,客观上在买卖合同当事人之间达到“优先受偿”的效果,保障买受人权利实现的作用。但如前所述,质量保证金不属于法定担保方式,其根据意思自治原则由当事人自由选择和约定。如当事人既可以约定,一旦出卖人交付的标的物出现质量问题,质量保证金即不予退还;也可以约定标的物出现质量问题后,出卖人应先采取修理、更换等补救措施,采取补救措施后仍未能解决质量问题以至影响标的物的价值与效能的,质量保证金才不予退还。因此,作为非典型性担保,当事人可以在不违反法律禁止性规定的前提下,对承担质量保证金责任的条件预先自由约定,其规则的设立效力仅对买卖双方当事人产生约束力,而对合同以外的第三人则无物权法上的对抗效力。
  三、质量保证金责任与违约责任能否并用。
《合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“买受人依约保留部分价款作为质量保证金,出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果,出卖人主张支付该部分价款的,人民法院不予支持”。如果当事人在买卖合同中约定了质量保证金条款,当出卖人违反质量瑕疵担保义务时,质量保证金与违约责任能否并用?笔者认为,我国民事责任是以补偿性为原则,惩罚性为例外的,若法律无特别规定民事责任具有惩罚性,则应为补偿性,属于损害填补责任。质量保证金的基本功能在于担保标的物的质量,在事前具有一般担保性,事后具有补偿性。在出卖人违反质量瑕疵担保义务,出现质量保证金责任与违约责任竞合时,由于二者责任的承担者皆为出卖人,对同一违约行为依据不同的民事法律关系给予重复制裁,有失公正。出卖人交付了质量不合格的标的物,在质量保证期间未能及时解决质量问题,影响买受人对标的物的使用效果或降低标的物的交换价值时,依据质量保证金条款,质量保证金便转化为对买受人所遭损失的一种补偿。从这一层面看,质量保证金类似违约金,可以比照合同法的违约金规则来处理。只有在出卖人承担了质量保证金责任却仍不足弥补买受人的损害时,买受人才能另行主张违约责任进行填补。

河北省景县人民检察院 王永刚
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转发财政部办公厅关于政府采购进口产品管理有关问题的通知

交通运输部办公厅


转发财政部办公厅关于政府采购进口产品管理有关问题的通知

厅财字﹝2008﹞84号 


部属单位、部管社团:
现将财政部办公厅《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》(财办库﹝2008﹞248号)转发给你们,请遵照执行。



中华人民共和国交通运输部办公厅(章)
二○○八年八月一日




关于政府采购进口产品管理有关问题的通知
财办库﹝2008﹞248号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团财务局,党中央有关部门办公厅(室),国务院各部委、各直属机构办公厅(室),全国人大常委会办公厅秘书局,全国政协办公厅机关事务管理局,高法院办公厅,高检院办公厅,有关人民团体办公厅(室):
财政部于2007年12月印发了《政府采购进口产品管理办法》(财库[2007]119号)。该办法印发后,各地采取措施贯彻落实,对规范政府部门采购进口产品行为发挥了积极作用。但在实际工作中,也反映了一些具体操作性问题,经与海关总署研究,现就进口产品采购中有关问题规定如下:
一、关于办法适用范围
根据《中华人民共和国政府采购法》的规定,财库[2007]119号文件的适用范围为,各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购省级以上人民政府公布的政府集中采购目录以内或者采购限额标准以上的进口产品。
二、关于关境和海关特殊监管区域产品认定
根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)的规定,我国现行关境是指适用海关法的中华人民共和国行政管辖区域,不包括香港、澳门和台湾金马等单独关境地区。
保税区、出口加工区、保税港区、珠澳跨境工业区珠海园区、中哈霍尔果斯国际边境合作中心中方配套区、综合保税区等区域,为海关特殊监管区域,这些区域仅在关税待遇及贸易管制方面实施不同于我国关境内其他地区的特殊政策,但仍属于中华人民共和国关境内区域,由海关按照海关法实施监管.因此,凡在海关特殊监管区域内企业生产或加工(包括从境外进口料件)销往境内其他地区的产品,不作为政府采购项下进口产品。对从境外进入海关特殊监管区域,再经办理报关手续后从海关特殊监管区进入境内其他地区的产品,应当认定为进口产品。
三、关于已在境内多次流转进口产品认定
对经过多次流转、无法提供报关单证的产品,应按照以下方法进行查证:
(一)通过正常渠道进口的产品,无论在境内流转多少次,尽管中间商业环节没有保留进口报关单证,但通过层层倒推,最终可以找到进口代理商或者进口收货人,从而可以向海关查询进口报关记录。这种方法一般适用于生产设备、机械、汽车等大宗商品。
(二)通过走私违法方式进口的产品,由于未进行进口申报,不存在进口报关记录,因此,应当通过商品或者其包装上的原产地标识等其他证据来间接证明其为境外生产的产品。
四、关于行业主管部门意见
财库[2007]119号文件规定的国家限制进口产品,是指商务部、发展改革委、科技部等部门制订的相关目录。采购人采购产品属于国家限制进口产品时,除需要向设区的市、自治州以上人民政府财政部门(以下简称财政部门)出具专家论证意见外,还要同时出具产品所属行业主管部门的意见,其中,产品属于国家限制进口的重大技术装备和重大产业技术的,应当出具发展改革委的意见;属于国家限制进口的重大科学仪器和装备的,应当出具科技部的意见。当采购人的行政主管部门也是采购产品所属行业主管部门时,以产品所属行业主管部门出具意见。当采购人的行政主管部门与采购产品所属行业主管部门不一致时,仍以产品所属行业主管部门出具的意见为有效意见。
五、关于采购执行问题
采购人采购进口产品时,必须在采购活动开始前向财政部门提出申请并获得财政部门审核同意后,才能开展采购活动。在采购活动开始前没有获得财政部门同意而开展采购活动的,视同为拒绝采购进口产品,应当在采购文件中明确作出不允许进口产品参加的规定。未在采购文件中明确规定不允许进口产品参加的,也视为拒绝进口产品参加。采购活动组织开始后才报经财政部门审核同意的采购活动,属于违规行为。
财政部门审核同意购买进口产品的,应当在采购文件中明确规定可以采购进口产品,但如果因信息不对称等原因,仍有满足需求的国内产品要求参与采购竞争的,采购人及其委托的采购代理机构不得对其加以限制,应当按照公平竞争原则实施采购。
六、关于政府集中采购执行
对于实行协议供货的政府集中采购目录产品,集中采购机构在组织采购时,可以不限制进口产品入围,但采购人在采购入围进口产品前,需要报经财政部门审核同意。对于非协议供货的政府集中采购目录产品,采购人没有出具财政部门同意采购进口产品审核意见的,集中采购机构一律不得为其组织采购进口产品。
对于政府集中采购目录内的、采购量小且采购次数多的经常性产品,可以实行批量审核,即采购人向财政部门提出一揽子采购进口产品清单的申请、所需证明材料和采购计划,经财政部门审核同意后,在本年内随时按规定组织购买,无需再逐一申请报批。
七、关于论证专家问题
进口产品专家论证意见原则上由采购人自行组织,其论证专家应当是熟悉该产品,并且与采购人或采购代理机构没有经济和行政隶属等关系。因进口产品论证与采购文件评审不同,进口产品论证专家可以不从财政部门建立的专家库中抽取专家作为进口产品论证专家,凡从财政部门专家库中抽取的专家,应当告知被抽取专家其论证内容和相应的责任。财政部门应当制定相应的论证专家考核标准和监督办法,加强对论证专家的管理,确保论证意见科学准确,原则上不得承担或组织其专家论证工作。
八、关于资金支付问题
采购人向财政部门申请支付政府采购进口产品资金时,应当提供财政部门审核同意文件、采购合同和产品报关单等材料,以确保所采购的产品规格、数量金额等与审批或采购文件规定的一致,否则不予支付。
九、关于文件执行时间衔接
财库[2007]119号文件规定,自2007年12月27日印发之日起施行。对于在该日期前已经通过公开招标等方式确定采购货物涉及进口产品的,在该日期前采购程序已经启动或启动后采购项目经财政部门批准需重新招标或采用其他采购方式的,不需要办理进口产品审核手续。

因私出入境中介活动管理办法

公安部 国家工商行政管理总局


因私出入境中介活动管理办法

(2000年7月17日 公安部、国家工商行政管理总局)

第一章总则
第一条为加强对因私出入境中介活动的管理,保护公民的合法权益,根据国务院关于加强出入境中介活动管理的有关规定,制定本办法。
第二条本办法所称因私出入境中介活动(以下简称中介活动)系指为《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第二条所称中国公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务的活动。
本办法不适用于中国公民出国留学、境外就业的中介活动,以及组织中国公民自费出国旅游、劳务活动。
第三条公安部归口管理全国的中介活动。地方公安机关按照公安部要求,负责对因私出入境中介机构(以下简称中介机构)的资格认定和中介活动的业务管理、监督、检查。中介机构设置的数量和分布应当与因私出入境活动的情况相适应。
工商行政管理机关负责对中介活动的市场管理。
第四条中介活动应当遵循公开、公正、诚实信用和公平竞争、规范服务、自愿有偿的原则。
第二章中介机构的设立
第五条设立中介机构应当向机构所在地的地、市级公安机关出入境管理部门提出申请,经省级公安机关资格认定后报公安部备案。获得资格认定的,由省级公安机关颁发有效期为五年的《因私出入境中介机构经营许可证》(以下简称《经营许可证》)。
申请机构凭《经营许可证》依法向工商行政管理机关申请办理登记注册。登记注册后,向机构所在地的地、市级公安机关出入境管理部门备案。
第六条设立中介机构应当具备以下条件:
(一)符合企业法人设立的条件;
(二)法定代表人应当是具有境内常住户口、具有完全民事行为能力的中国公民,符合企业法定代表人登记管理的有关规定,且未因犯妨害国(边)境管理秩序罪受过刑事处罚;
(三)有熟悉我国和相关国家出入境法律、法规和政策的工作人员,工作人员不得少于五名;主要工作人员应当具有大学专科以上学历,未因犯妨害国(边)境管理秩序罪受过刑事处罚。其中应当有具备专业资格的外语、法律、财会人员;
(四)已建立保证中介活动正常运行的规章制度,落实管理、责任人员;
(五)与外国相关出入境服务机构已建立合作与交流关系,直接签署有效的合作意向书或者合作协议。
第七条申请《经营许可证》应当提交以下材料(一式两份):
(一)填写完整的《因私出入境中介机构资格申请表》;
(二)法定代表人、主要负责人、主要工作人员的简历和有关身份、资格证明;
(三)与外国出入境服务机构直接签署的有效的合作意向书或者协议(中、外文本),以及经我国驻外使、领馆认证的外国签约方的合法资格证明;
(四)具有法定资格的验资机构出具的验资证明;
(五)企业章程;
(六)保证中介活动正常运行的规章制度;
(七)拟开展中介活动的可行性报告;
(八)住所和经营场所使用证明;
(九)工商行政管理机关预先核准的企业名称。
第八条公安机关应当在受理申请后的60个工作日内完成资格认定工作。符合资格认定条件的,由省级公安机关将申请材料(副本)连同资格认定报告一并报公安部备案。不符合资格认定条件的,由受理申请的公安机关及时通知并连同申请材料退还申请机构。
第九条境外机构、个人以及外国驻华机构申请《经营许可证》的,不予受理。
第三章中介机构的经营
第十条中介机构可以为出国定居、探亲、访友、继承财产和从事其他非公务活动的人员提供以下服务:
(一)国内外出入境信息介绍;
(二)我国出入境管理法律、法规以及前往国家的有关法律、法规咨询;
(三)与相关国家出入境服务机构沟通联系或者合作,为服务对象合法入境前往国提供相应证明材料;
(四)指导、协助服务对象合法申办前往国签证;
(五)相关材料的文字翻译;
(六)对服务对象进行相关国家语言、生活常识、技能培训;
(七)服务对象的境外安排和接待;
(八)主管机关许可的其他相关业务。
第十一条中介机构应当在所在省、自治区、直辖市行政区域内开展中介活动。
中介机构设立分支机构,应当按照本办法第二章的规定办理资格认定手续,并交存备用金。
第十二条中介机构不得以承包或者转包等形式开展中介活动,不得委托未经批准的中介机构或者个人代理中介活动业务。
第十三条中介机构应当根据《中华人民共和国合同法》的规定与其服务对象签订出入境中介服务协议书,明确双方的权利、义务。出入境中介服务协议书式样应当向中介机构所在地的地、市级公安机关备案。
第十四条中介机构改变名称、住所、法定代表人的,应当按照本办法第二章的有关规定,换领《经营许可证》。其中涉及名称变更的,应当提交工商行政管理机关同意变更名称的证明文件。
中介机构变更登记事项,应当向原登记注册的工商行政管理机关申请变更登记,其中,经公安机关重新核发《经营许可证》的,应当向工商行政管理机关提交新的《经营许可证》。
中介机构主要工作人员变更的,应当向中介机构所在地的地、市级公安机关备案。
第十五条中介机构发布有关出入境中介活动广告,必须经中介机构所在地省、自治区、直辖市工商行政管理机关或者其授权的工商行政管理机关批准。
第十六条中介机构与外国出入境服务机构签署的新的合作意向书或者协议,应当报请中介机构所在地的地、市级公安机关确认,该确认为中介机构申请发布出入境中介服务广告的必要证明。
第十七条中介机构《经营许可证》和营业执照应当悬挂在经营场所的明显位置。
第十八条《经营许可证》实行年度审核制度。中介机构应当按照年度审核要求,于每年度1月向中介机构所在地的地、市级公安机关提交《因私出入境中介机构年度审核表》、上一年度经营情况报告以及其他相关材料,并由省级公安机关进行年度审核。
省级公安机关应当在每年的2月底以前完成中介机构《经营许可证》年度审核并将结果报告公安部,同时将通过和不予通过《经营许可证》年度审核的中介机构名单通报工商行政管理机关。工商行政管理机关在办理中介机构年检时,应当要求中介机构提交《经营许可证》年度审核情况。
第十九条中介机构有以下情形之一的,年度审核时不予通过:
(一)编造情况,提供假证明,骗取出境入境证件,受到刑事或者行政处罚的;
(二)在年度内机构情况发生重大变化,已不具备本办法第六条规定的条件的。
第二十条中介机构应当在《经营许可证》有效期满前90日内,重新申请资格认定。申请要求和资格认定程序按照本办法第二章的有关规定办理。
第二十一条中介机构破产、解散或者终止中介活动的,应当以书面形式向中介机构所在地的地、市级公安机关提出终止中介活动申请(包括处理善后事宜的措施、期限和留守人员名单),缴还《经营许可证》;并按照规定向原登记注册的工商行政管理机关办理注销登记。
第二十二条中介机构有以下情形之一的,由省级公安机关注销其《经营许可证》并报公安部备案:
(一)中介机构年度审核不合格或者不按照本办法参加年度审核;
(二)中介机构超过60日未按照本办法第二十九条规定补足备用金的;
(三)依法被取消中介活动经营资格的。
第二十三条公安机关注销中介机构《经营许可证》后要及时通报工商行政管理机关。被注销《经营许可证》的中介机构应当向当地省级公安机关缴销《经营许可证》,向工商行政管理机关申请注销或者变更登记。拒不办理的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。
第二十四条中介机构因违反本办法被吊销营业执照的,其法定代表人和主要责任人三年内不得从事中介活动。
第四章备用金的管理与使用
第二十五条中介机构应当具有不低于50万元人民币的备用金,用于其服务对象合法权益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金。
第二十六条中介机构应当与机构所在地的地、市级公安机关签订《委托监管备用金协议》,并按照协议规定将备用金存入指定国有银行中该中介机构的委托账户。
第二十七条备用金及其利息由公安机关按照《委托监管备用金协议》实行监管。
第二十八条备用金及其利息归中介机构所有,不得用于本办法第二十五条规定以外的用途。中介机构解散、破产、合并或者分立,其备用金及其利息作为中介机构资产的一部分,按照有关法律规定处理。
第二十九条中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿,或者无力支付罚款、罚金和对服务对象的赔偿时,可以书面形式向委托监管的公安机关提出动用备用金及其利息的申请(并附仲裁机构、行政机关、人民法院的裁决书、处罚文书、判决书、出入境中介服务协议书),但所申请数额不得超过备用金总额的50%,并应当在60日内补足备用金。
中介机构拒不支付罚款、罚金,拒不执行仲裁机构或者人民法院的裁决或者判决的,执行机关可以依法采取强制执行措施。
第三十条中介机构被注销《经营许可证》或者终止中介活动业务后,应当在省级报纸登报声明,如90日内未发生针对该机构的投诉或者诉讼,可凭委托监管的公安机关开具的证明,到开户银行领取其备用金及利息。
第五章罚则
第三十一条单位和个人未经资格认定、登记注册擅自开展中介活动的,由县级以上公安机关和工商行政管理机关依法取缔,没收违法所得。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条中介机构有违反本办法第十一条、第十二条规定行为之一的,由县级以上公安机关责令其限期整改,对没有违法所得的,处以10000元以下罚款;对有违法所得的,处以违法所得三倍以下不超过30000元的罚款。
第三十三条中介机构在中介活动中为他人编造情况、提供假证明,骗取出境入境证件,没有违法所得的,由县级以上公安机关对中介机构处以5000元以上10000元以下的罚款;有违法所得的,处以违法所得三倍以下不超过30000元的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条对未经批准发布中介活动广告的,由工商行政管理机关责令停止发布,有违法所得的,处以违法所得三倍以下不超过30000元的罚款;没有违法所得的,处以10000元以下的罚款。
第六章附则
第三十五条本办法发布前已经有关部门批准从事中介活动的机构,应当自本办法发布之日起90日内重新申请资格认定和登记注册。
第三十六条省级公安机关适时公布获得资格认定或者被注销《经营许可证》的中介机构名单。
第三十七条各省、自治区、直辖市公安、工商行政管理机关可依据本办法制定具体实施办法,并报公安部和国家工商行政管理总局备案。
第三十八条本办法不适用于中国公民因私事前往香港、澳门特别行政区和台湾地区。
第三十九条本办法由公安部和国家工商行政管理总局负责解释。
第四十条本办法自发布之日起施行。