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刑法案例研究/农环羽

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 04:32:49  浏览:8221   来源:法律资料网
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案情简介
案例一.2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。
案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.
如何认定罪名.
从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?
有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看,它是一个偏正词组,“窃”是“取”的限定词,即限定“取”的方法或手段是“秘密”,而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为,“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为,使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为,许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的,如电力等能量。还有一些盗窃对象,不需使用“窃走”或“拿走”的方法,行为人即可以将他人财产化为己有,“如偷打电话等。因而,”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等,而应解释为”据为己有或他有“,即改变原来的所有状态或持有状态。因而, 所谓”窃取“就是秘密占有,即行为人采取不让人知晓的方法,将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
  1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

  2.行为人实施的是不让人知晓的行为,即行为人在客观上,是以避开他人知道的方法获得财物,这是行为人主观故意在客观上的反映。

  3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。

  4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

  5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。

  (2)、从财物的物理属性来看,盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产,不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997 年 10 月 1 日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以'非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章 侵犯财产罪 当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;
银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

(1)论文之丹 .盗窃罪若干问题研究综述.

(2)项盛林 .浅析许霆案.




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福建省城镇经济适用住房建设管理实施办法(修正)

福建省政府


福建省城镇经济适用住房建设管理实施办法(修正)
福建省政府



根据1998年5月30日福建省人民政府发布的《福建省人民政府关于省政府规章和省政府规章性文件修订的决定》进行修改


第一条 为建立以中低收入家庭为对象,具有社会保障性质的经济适用住房供应体制,加快住宅建设步伐,提高城镇职工、居民的住房水平,根据建设部、国务院房改领导小组、财政部联合颁发《城镇经济适用住房建设管理办法》和《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小
组国家安居工程实施方案》(国办发〔1995〕6)号的通知等有关规定,结合我省实际,制定本实施办法。
第二条 县级以上建设行政主管部门或房地产行政主管部门(以下简称主管部门)主管本行政区域内经济适用住房建设,各有关部门应按照各自的职责,配合主管部门做好经济适用住房建设的管理。
第三条 本实施办法所称经济适用住房,是指按标准建设的普通住房,包括各级人民政府组织实施的“安居工程”、“广厦工程”和“解困房”、“廉价房”等。
经济适用住房的供应对象是中低收入家庭且为住房困难户。
市、县人民政府可根据当地情况制定中低收入家庭住房困难户的具体标准,并向社会公布。
第四条 凡符合第三条规定的具有城镇户口的居民,均可向当地人民政府或经济适用住房建设主管部门提出购房申请。
第五条 市、县人民政府应当制定经济适用住房近期和中长期的建设规划和年度实施计划,多渠道筹集建设资金,保障规划和计划的实施。
市、县人民政府实施经济适用住房建设可以组建经济适用住房开发建设公司,也可以委托有实力的房地产开发公司承担。
第六条 经济适用住房建设选址定点,要本着有利工作、方便生活、节约用地的原则。其用地一律实行行政划拨方式供应,规划和土地管理部门应优先给予办理有关手续。2000年前原则上每年安排用于经济适用住房建设的土地面积应不少于当年计划建设经济适用住房建筑面积的5
0%。
第七条 经济适用住房的项目立项,计划部门要给予积极支持,对资金来源明确的,计划部门要在年度固定资产投资规模中按个人建房优先给予安排。
第八条 经济适用住房的建设要坚持先规划后建设和相对集中的原则,按建设部《城市住宅小区建设试点大纲》的要求,精心规划、精心设计、精心施工,做到规划先进、设计新颖、设施配套、功能合理、质量合格、环境优美、适当超前,创造一个安全、方便、舒适的居住环境。
第九条 经济适用住房建设管理必须引入市场竞争机制,实行招标、投标,择优择选施工队伍,中标或承建单位不得转包,有关部门应加强质量监督,开展竞赛评比活动,创建优良工程。
第十条 经济适用住房建筑面积按省政府闽政〔1984〕14号文件规定的标准执行,有条件的市、县各级标准可上浮15至20平方米。
二室户的住房应不少于当年计划建设总数的60%。室内装修可由住户根据各自的要求,自己出资装修。
第十一条 经济适用住房的起动资金和补贴资金可以通过下列渠道筹措:
(一)从城市住房基金、单位住房基金、住房公积金中融资;
(二)从房地产开发公司收取的用于住房解困的基金中统筹安排;
(三)售房预收款;
(四)银行贷款;
(五)其他合法渠道筹集的资金。
第十二条 市、县人民政府建设经济适用住房的资金,应当按专项管理,专款专用,不得挪作他用。
第十三条 经济适用住房的售价构成:
(一)征地和拆迁补偿费;
(二)规划勘察设计和前期工程费;
(三)小区内市政设施配套费;
(四)建安工程费;
(五)区内公建配套费,非营业性公建配套费一半由所在地人民政府承担,从本办法第十一条二、三款及有关教育基础设施配套费中统筹;
(六)贷款利息和有关税金;
(七)1%至3%的管理费。
第十四条 实施经济适用住房建设,免征城市基础设施配套费和教育设施配套费以及契税,减半收取水电增容费。市、县人民政府可根据当地居民承受能力,给予减免地价款。经济适用住房的开发建设不得赢利。
市、县人民政府可结合当地实际情况,根据有关规定,制定其它费用减免政策和税收优惠政策。
第十五条 经济适用住房售价以项目或小区、组团为单位,由经济适用住房建设单位按本办法第十三条规定计算,经主管部门会同物价部门审核后,报同级人民政府批准并公布实行。
第十六条 经济适用住房按本办法第三条规定的对象出售,优先出售给无房户、危房户和人均居住面积4平方米以下的住房困难户,在同等条件下优先出售给教师和离退休职工中住房困难户。
第十七条 符合本办法第三条规定条件的住户,经所在街道或单位证明,可向户籍所在地的市、县主管部门提出购买经济适用住房的书面申请。主管部门核准后,登记造册张榜公布,接受监督,并发给申请人购买经济适用住房的《许可证》。
第十八条 申请人凭购房《许可证》向经济适用住房建设单位办理购房手续。
第十九条 购买经济适用住房可以一次性付款,也可以分期付款。一次性付款的可以适当优惠;分期付款的开工时首次付款不少于40%,结构封顶时再付30%,交付使用时结清余款。
鼓励各有关专业银行建立个人购买经济适用住房抵押贷款制度,个人首次付款的比例要达到房价40%以上,还款期限不超过10年。
第二十条 购买经济适用住房限于自住,符合购房条件的每户限购一套。原住公房的,要在3个月内退还公房。自取得房屋使用权证之日起,5年内不得转让、出租、抵押或赠送,确需转让的,由原产权单位按已使用年限折价收购。
经济适用住房一般使用5年后可以依法进入市场出售,补交土地使用权出让金或所含土地收益金并按规定交纳有关交易税费后,收入归个人所有。
第二十一条 经济适用住房出售后,可由物业公司管理,也可委托当地街道居委会组织管理。经济适用住房建设单位要在出售前明确适合当地情况的物业管理形式和管理办法,并在购房合同条款中注明。
第二十二条 住户采取欺骗手段购买经济适用住房的,由主管部门收回房屋,并处以1000元罚款。
第二十三条 违反本办法向不符合条件者出售经济适用住房的,由主管部门收回房屋,并视情节轻重对责任单位或个人给予行政处分。
第二十四条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的主管部门向人民法院申请强制执行。
第二十五条 主管部门或开发公司的工作人员玩忽职守,滥用职权,贪污受贿,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 本办法由福建省建设委员会负责解释。
第二十七条 本办法自颁发之日起施行。
1998年5月30日福建省人民政府发布的《福建省人民政府关于省政府规章和省政府规章性文件修订的决定》的有关条款:
《福建省人民政府关于印发〈福建省城镇经济适用住房建设管理实施办法〉的通知》(闽政【1996】2号)
第二十二条修改为:“住户采取欺骗手段购买经济适用住房的,由主管部门收回房屋,并处以1000元罚款。”



1996年1月5日

扬州市人民政府关于印发《扬州市人民政府重大行政事项决策听证办法(试行)》的通知

江苏省扬州市人民政府


扬州市人民政府关于印发《扬州市人民政府重大行政事项决策听证办法(试行)》的通知

扬府发〔2007〕221号


各县(市、区)人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:
《扬州市人民政府重大行政事项决策听证办法(试行)》已于2007年12月21日市政府第56次常务会议审议通过。现印发给你们,请遵照执行。



二OO七年十二月二十五日


扬州市人民政府重大行政事项
决策听证办法(试行)

第一条 为进一步规范重大行政事项决策行为,提高政府工作透明度,做到科学、民主、依法行政,根据《中华人民共和国行政许可法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 市人民政府及其工作部门的重大行政事项决策听证适用本办法。法律、法规和规章另有规定的,依照其规定。
县(市、区)人民政府及其工作部门的重大行政事项决策,应当举行听证,具体可参照本办法执行。
第三条 本办法所称政府重大行政事项决策听证,是指经济和社会事务中社会涉及面广、与群众利益密切相关的重要事项在作出决策前,由政府或主管部门组织社会有关方面对该事项的必要性、可行性进行论证,充分听取公民、法人和其他组织的意见,保障政府行政决策的科学、民主、透明的政务活动。
第四条 市人民政府重大行政事项决策听证,由政府有关部门提出听证方案报市人民政府同意。
第五条 市人民政府组织重大行政事项决策听证,由市人民政府指定市人民政府办公室、市政府法制办公室或有关部门负责实施。
第六条 组织听证的政府有关部门为该听证事项的听证机关;听证事项涉及两个以上部门的可以联合组织听证。
第七条 重大行政事项决策听证应当遵循公开、公平、公正和高效的原则。
第八条 重大行政事项的决策听证,应当采取听证会的形式。
第九条 听证会参加人员应当包括听证主持人、听证记录人、听证人、听证陈述人和旁听人。
(一)听证主持人,由市人民政府或行政主管机关指定有关人员担任;
(二)听证记录人由听证主持人指定;
(三)听证人是代表听证机关进行听证的人员,由听证机关指定。听证人人数不得少于5人;
(四)听证陈述人是指参加听证会并就听证事项进行陈述的人员,包括经办方听证陈述人和公众方听证陈述人。经办方听证陈述人由听证机关指定。公众方听证陈述人由听证机关根据听证事项的要求与公民、法人和其他组织申请参加听证会的情况确定。
(五)听证旁听人是指经过报名申请,由听证机关确定的参加听证会旁听的公民、法人和其他组织的代表。
第十条 听证会应当公开举行。组织听证会的机关应当在举行听证会10日前通过新闻媒体发布听证公告。听证公告应当载明以下内容:
(一)听证机关;
(二)听证事项及相关内容;
(三)听证的时间、地点;
(四)公众陈述人、听证旁听人的选择范围、条件与报名办法;
(五)应当公告的其他事项。
第十一条 公众陈述人、听证旁听人一般采取自愿报名的方式,在举行听证会7日前向听证机关报名,由听证机关按规定的条件和程序确定。报名者报名时应当向听证机关提供身份证明。申请担任公众方听证陈述人的,应当按照听证会公告的要求,还须在向听证机关提交的申请书中载明个人简历、对听证事项的意见摘要等内容。
第十二条 听证机关应当本着能够全面、正确反映不同方面意见和利益要求的原则,确定公众方听证陈述人。一般由下列人员组成:
(一)与听证事项有利害关系的人员;
(二)与听证事项有关并提供相关事实的公民、法人和其他组织的代表;
(三)了解相关听证事项的专家、学者;
(四)依照有关法律法规,需要参加听证会的其他方面代表。
第十三条 听证主持人履行以下职责:
(一)确定举行听证会的时间、地点及参加听证的组成人员;
(二)主持听证会;
(三)维持听证会秩序和执行听证会纪律;
(四)决定是否中止、终结或延期听证;
(五)签署听证笔录;
(六)组织听证评议并提出、审核听证报告;
(七)其他需要确认或决定的事项。
第十四条 听证人应履行以下职责:
(一)提供重大事项方案及有关材料,并对该方案及材料的真实性、完整性负责;
(二)参加听证会并接受公众陈述人的质询;
  (三)听取公众陈述人的合理建议,对所听证的重大事项方案进行相应调整;
(四)其他需要处理事项。
第十五条 听证机关应当在举行听证会5日前将听证事项相关材料和听证通知送达公众陈述人。公众陈述人因故不能出席听证会的,应当在举行听证会3日前告知听证机关。
第十六条 公众陈述人应当按规定的程序参加听证会,遵守听证会纪律。公众陈述人不按时参加听证、缺席听证或中途退场的,视为放弃听证权。
第十七条 公众陈述人享有以下权利:
(一)依法参加听证并获取重大事项方案的相关材料;
(二)对重大事项方案提出意见、建议并进行质询和辩论;
(三)法律法规规定的其他权利。
第十八条 听证会一般按照下列程序进行:
(一)听证主持人宣布听证事项和听证会规则;
(二)听证主持人宣布听证会开始,介绍参加听证会人员情况;
(三)听证主持人说明听证事项及有关情况;
(四)经办方陈述人发言;
(五)公众方陈述人发言;
(六)听证人询问经办方听证陈述人或者公众方听证陈述人;
(七)各方听证陈述人就主要事实和有关问题及争议进行质证与辩论;
(八)听证人对听证会进行总结并宣布听证会结束。
第十九条 听证会应作笔录,主要载明下列内容:
(一)听证事项;
(二)听证会的时间、地点;
(三)听证会参加人员的基本情况;
(四)组织听证的理由和依据;
(五)各方听证陈述人阐述的主要事实、观点和建议意见;
(六)参加听证人员签名或盖章,公众陈述人拒绝签名或盖章的,应当注明事由;
(七)其他应当载明的内容。
第二十条 听证会结束后,听证主持人应当主持由听证人和听证记录员参加的听证评议,认真研究各方听证陈述人的听证意见,并根据听证会记录提出听证报告。
第二十一条 听证报告应当客观、真实地反映听证会上各方听证陈述人的听证意见。听证报告应当载明以下内容:
(一)听证事项;
(二)听证会基本情况;
(三)各方听证陈述人的主要事实、观点和建议;
(四)对听证事项赞同意见与反对意见的依据及其之间的分歧;
(五)对听证有关意见的分析和相关建议;
(六)其他应当报告的事项。
第二十二条 听证报告应当作为市人民政府及其工作部门进行重大事项决策的重要依据。
  第二十三条 本办法自发布之日起试行。